三、死者生前遭受的精神损害
（一）概念与构成要件
1.概念
死者在受害后至死亡时遭受的痛苦折磨等精神损害，我们称为死者生前[14]遭受的精神损害。对于这一精神损害，需要从事实和法律两个层面加以讨论。为了将讨论的问题固定在一个特定的论域，首先需要对“死者生前遭受的精神损害”之构成要件进行界定。
2.构成要件
构成死者生前遭受的精神损害，需要同时符合以下条件：（1）受害人。受害人是直接遭受侵害的人而不是其近亲属。（2）致害原因。致害原因与死亡发生的原因相同。（3）时间条件。仅发生在受害人遭受侵害之后至死亡发生的这段时间。（4）类型与程度。多为痛苦和疼痛，如果要使其在法律上具有一定意义，通常要求这样的精神损害具有较严重的程度。
（二）死者生前遭受的精神损害之可救济性问题
1.死者生前遭受的精神损害：事实方面
死者生前遭受的痛苦折磨等精神损害如果存在的话，首先是“事实上的精神损害”。在事实层面，这样的精神损害之存在可以从两个方面得到佐证：（1）他人的间接证明。如果他人能够证实此受害人在这一时间段的精神损害，也就能间接证明一个死者在死亡前遭受的精神损害之存在。（2）常识推断。当我们（一个一般的社区成员）看到一个受害人在接受治疗时的表情等，可以从常识上推断他是否经历过极度的疼痛和痛苦。（3）专家证言。这样的折磨和疼痛也可能被临床医学所认可。一个相关临床医学专家的证词往往能够证明是否存在这样的精神损害及其严重程度。
2.死者生前遭受的精神损害：法律救济方面
是否对上述已经被证实的事实上的精神损害予以救济，是法律层面的问题。从立法例、判例和学说的比较角度来看，对这种事实上的精神损害是否予以救济大致有两种截然不同的主张，即救济肯定说与救济否定说。以美国判例为代表的救济肯定说认为，死者生前遭受的此等精神损害可能得到救济，[15]唯在适用方面掌握的条件比较严格：（1）只有死者在死亡前能够意识到其受到的侵害才能得到赔偿。反之，如果受害人从受到侵害到死亡这段时间一直处于无意识状态，则不能得到赔偿。（2）只有死者在死亡前持续了“明显的时间段”的痛苦才能获得赔偿。反之，如果持续的时间过短则不能得到赔偿。[16]一些国家的法律对于侵权死亡的精神损害赔偿持比较谨慎的态度，侧重于对被抚养人的救济。即使是承认死亡赔偿的法律如《瑞士债法典》第47条，也没有单独列出对死者生前遭受的精神损害予以赔偿的项目。依据“非财产损害之赔偿，以法律有明确规定者为限”的规则，[17]可以认为在这样的法律制度下，死者生前遭受的精神损害是不能得到赔偿的。我国最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释（法释〔2003〕20号）也采取了这一立场，没有规定对死者生前遭受的精神损害予以赔偿。
救济肯定说似乎更人性化一些，但是其所面临的问题也比较多：（1）哪些人能够得到此项赔偿，他们得到赔偿的请求权依据是什么；（2）对部分案件适用此精神损害赔偿的民事责任方式，另外一些案件则不适用，虽然能够从适用条件（如受害人当时的意识状况、痛苦或者疼痛的持续时间以及精神损害的严重程度）上加以控制，但是也可能会发生对加害人和准侵权行为人承担责任不公平的问题。
