政府信息公开行政诉讼若干问题探讨
江必新;李广宇
【摘要】建立政府信息公开制度是建设服务型政府的一个重要组成部分。随着《
中华人民共和国政府信息公开条例》的颁行，给行政诉讼提出了许多新问题，它丰富了具体行政行为的内涵，对公民、法人和其他组织的合法权益和直接利害关系都应有新的理解。受理政府信息公开行政案件是否超出了法定受害范围？历史信息可不可以公开？在证据问题上，还要适用哪些特殊规则？政府信息公开以公开为原则，以不公开为例外，如何实施免除公开信息的司法认定？如何裁量公开与信息可分割性？所有这些问题，都有待于在政府信息公开行政诉讼的实践中作深入探索。
【关键词】政府信息公开；行政诉讼；国家秘密
【全文】
《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称条例）的公布施行，被认为是继《行政诉讼法》、《行政许可法》之后，我国行政法制的第三次革命，具有特别重大和深远的意义。本文谨就政府信息公开行政诉讼的若干主要问题进行讨论。
一、对条例第三十三条第二款的解读
条例第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”本款规定了政府违法或怠于履行政府信息公开义务的救济途径，被认为是条例的一大亮点。人们因此也对于“用利害关系人请求救济倒逼政府信息公开”充满了期待。但是，如何破解“政府信息不公开”的救济困局，却成为最近一个时期媒体热议的话题。应当说，所谓的救济困局，更大程度上是因为人们囿于传统理念，对这一条款的规定存在诸多误读。
[一]对“具体行政行为”的理解
本款关于“具体行政行为”的表述，是对《行政诉讼法》的固有提法的沿用。我国行政法上的具体行政行为概念，确立于1989年《行政诉讼法》的颁布。将具体行政行为规定为提起行政诉讼的起诉权标准，立法的本意是为了排除与之对应的“抽象行政行为”。但是，有些人对“具体行政行为”的理解过于狭窄，将其与德国法上的行政处分等同起来，即与行政命令、行政许可等针对特定人和事直接引起权利义务法律效果的行为。而政府信息公开是一种非常特殊的行政活动，与传统的行政处分的内涵有非常大的不同，如果把政府信息公开行政行为硬往“行政处分”这个模子里套，就会得出这样一个认识：行政机关公开不公开政府信息，并没有产生法律效果，既不对申请人的权利产生影响，也没有给申请人增加什么义务，因而是不可诉的。
为了澄清这些模糊认识，我们有必要介绍几对概念。
第一对概念是干预行政和服务行政。干预行政也称作干涉行政，系指干预人民权利，限制其自由或财产，或课以人民义务或负担的行政行为。干预行政是传统的行政行为的方式。但是，在现代社会，随着国家职能的转变，积极主动地向人民提供服务与生存照顾业已成为国家的重要任务。因此，服务行政[或称作给付行政]的理论体系也就应运而生。政府信息公开，正是在服务行政的背景下出现的一种新的行政活动方式。党的十七大报告提出明确要求：“加快行政管理体制改革，建设服务型政府。”温家宝总理在对建设服务型政府的内涵进行的界定中，发布公共信息就赫然在列。条例第一条在规定立法目的时也有这样的表述：“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。”因此，建立政府信息公开制度，是建设服务型政府的一个重要组成部分。政府信息公开应当属于服务行政或给付行政的一种。
第二对概念是法律行为和事实行为。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔把行政活动区分为行政行为和其他活动方式。所谓行政行为，是指行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为。这有些类似于狭义上的具体行政行为。但行政活动的种类显然不限于狭义上的行政行为。按照毛雷尔的分类，狭义上的行政行为之外的其他活动方式包括法规命令、行政合同、事实行为、计划和计划行为、行政司法活动、补贴行为、行政自动化等。那么，政府信息公开行为属于哪一类？这就引出了我们所要讨论的行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为和行政事实行为是对行政活动的一种最常见的分类方法。所谓行政法律行为，是指行政主体以实现某种特定的法律效果为目的而实施的行为，如行政处罚、行政许可、行政命令等等；所谓行政事实行为，一般认为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。该行为只导致事实上的后果，该后果可能是特定法律效果的条件。行政事实行为在行政法学上扮演着越来越重要的角色，不仅缘于行政事务的持续扩张与行政实务的发展，也基于社会和国家不断向给付行政与信息社会的发展。行政机关公开政府信息的行为就被视为典型的事实行为。接下来的问题是，事实行为的救济途径如何？若墨守“无行政处分即无法律救济”的原则，事实行为势将无法经由行政诉讼获得法律监督。但是，“行政法必须随时代进展而引入新的主题。”行政诉讼救济途径亦应随着行政行为模式的增加而扩张。在一些国家和地区，一般给付诉讼就是针对事实行为而设立的一种诉讼类型。①将行政事实行为纳入救济范围是一种普遍现象。
由上面的分析可知，政府信息公开属于服务行政语境下事实行为之一种。作出这种定位，意在明确政府信息公开这一行政活动与传统的干预或管制行政是有明显不同的；与狭义上的“具体行政行为”不是同一概念。事实上，我国《行政诉讼法》中的具体行政本身就是广义上的具体行政行为，因为在其所列举的可诉行为中，有些行为本身就是行政事实行为而不是行政法律行为。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》[以下简称《若干解释》]使用“行政行为”的概念[其中包括行政事实行为]完全符合《行政诉讼法》的立法意图。最高人民法院2004年发布的《关于规范行政案件案由的通知》所列举的行政行为种类达27种之多，而且包括了行政给付、行政合同、行政允诺等行政处分以外的行为。这就是注意到了行政活动方式的不断丰富和多样，并与时俱进地作出司法上的应对。
