综上,我们有必要对中国古人纠纷解决的理念作一个简单的梳理:第一,古人也认为在日常的生活中,纠纷是不可避免的。但是,诉讼则应该是谨慎的。第二,解决纠纷的最好方法不是打官司,而是“以理”调处。诉讼是不得已而采用的纠纷解决方式。第三,清官难断家务事,在事实无法弄清的情况下,纠纷的解决应该力求不伤争讼者任何一方。在和谐思想的支配下,亲人邻里的纠纷一旦诉讼到公堂,官员也常常会采用拖延的方法,使当事人能够冷静下来,并另寻解决的途径。元人张养浩在《为政忠告》中强调:“亲族相讼,宜徐而不易急,宜宽而不宜猛。徐则或悟其非,猛则益滋其恶。第下其里中开论之,斯得体矣。”这段话,充满着中国古人化解纠纷的智慧。
此外,我们也不能讳言,调解制度在近代的存续发展与中国地区辽阔,经济、文化的发展并不平衡有关。近代中国的法律变革与中国社会并不匹配。中国法律近代化发端于对西方的学习和仿效。而这种学习和仿效并不主要源自中国社会自身发展的需要,吕世伦、姚建宗教授在《略论法制现代化的概念、模式和类型》中按有关学者对现代化模式的分类,认为法制的现代化模式可以分为两种,即“内源的法制现代化”与“外源法制现代化”。中国属于后者,即“在一国内部社会需求软弱或不足的情况下,由于外来因素的冲击和强大压力,而被迫对法律制度和法律体系所实行的突变性的改革。”[45]清末的法律变革属于外源式的变革。这种变革的特点在于有既定的仿效模式,有既定的变革进度表,决定变革方向和进度的是变革者的主观意志而不是社会的客观需要,所以清末变法修律不足十年的时间,在立法上竟然彻底解体了中华法系。清末法律变革后,法律制度与社会实际状况严重脱节,因为“中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系(而不是法律)中,很难经受那种法条主义的概念分析。”[46]中国社会,尤其是在广大的农村,人们的生活并没有发生实质性的变化,聚族而居的熟人社会依然是人们生活的主要环境,与人们生活密切相关的纠纷解决方式也不可能随着法律制度的移植而消失。当然,现代中国的调解制度,即使在经济相对落后的一些地区,也不是一味地沿袭古人,而是有所更新,与时俱进的。
中国古代社会调解制度中所蕴含着的人类社会发展的通理以及中国古代文化的深厚底蕴是调解制度在近现代社会中的发展方兴未艾的原因所在。
3.调解制度在现代中国的发展
调解制度在现代中国的发展也有许多值得我们骄傲的地方。因为有传统的依托,调解制度在现代中国社会的纠纷解决中依然发挥着其他制度无法取代的作用。
近现代的中国调解制度首先是传统社会的延续,就调解途径而言,法院调解、行政调解、人民调解形成了一个完整的调解体系,古代的多元化调解在这个体系中得以更新。尤其人民调解制度,将古代的民间调解与半官半民的调解加以改造,在纠纷的解决中将社会普遍认可的情理与法律结合起来,不仅加强了调解的权威性,而且也将民间纠纷的调解制度化。民国时期抗日民主根据地的调解制度基本做到了“调解工作的制度化和法律化”、“调解组织形式的多样化”,并形成了与现代社会法律相适应的“自愿原则”、“合法原则”、“保护当事人诉讼权利的原则”。[47]仅以《中国法律年鉴》所统计的2003年至2006年四年的民事一审和调解案件说明调解在纠纷解决中的作用。2003年1月至9月,民事一审案件4410236件,人民调解组织调解各类民间纠纷449.22万件,人民调解委员会81.78万个,调解人员669.20万人;;2004年民事一审案件4332727件,调解各类纠纷4492157件,调解成功率为95.9%,纠纷当事人自觉履行调解协议369万件,有55528件当事人反悔起诉到法院,47441份协议得到法院维持,维持率为85.4 %;2005年,民事一审案件4380095件,调解各类纠纷4414233件,调解成功率9%,不履行、反悔起诉到法院的52144件,法院维持41201件,维持率79%,全国人民调解委员会84.7万个,人民调解员509.6名;2006年,民事一审案件4385732件,调解各类案件4628018件,调解成功率92.1%。
四、调解制度的借鉴
1.社会与学界的共识
传统的调解制度除形式多样以及当事人较单纯公堂裁决有着更为灵活多样的选择外,对社会的安定也有着多种意义。关于调解制度的有益社会功效,学界有许多论述。综合起来大致有这样几点:第一,可以预防矛盾激化,大事化小,阻止纠纷演变成重大的刑事案件。第二,便于纠纷当事人关系的修复,尤其是亲邻好友,不至于因纠纷而结下宿怨,有利于问题的根本解决。第三,纠纷解决途径便利,节省成本。第四,参与调解者除当事人、调解人,还有各个方面的证人,这些证人由于多与纠纷人长期接触,了解情况,对是非的判断较为准确。当事人容易心平气顺地接受调解的结果。。第四,调解的过程是一个说理的过程,也是一个法律教育的过程。尤其是官府的调解,影响面更为广泛。
2.调解制度的负面影响
传统调解制度在实施中,也有一些负面的影响。其中最主要是带有强迫性,强迫调解削弱了人们的权利意识,与现代法律理念相冲突。强迫调解于明清时期尤为盛行,明末清初思想家顾炎武在记述村社基层组织《乡亭之职》时说:“若户婚、田宅、斗殴者,则会里胥决之。事涉重者,则白于官。若不由里老处分,径行县官,此之谓越诉也。”[49]有时官府的调解虽然表面上动之以情,但实际上却是强迫的。以蓝鼎元所记其亲自处理的一则诉讼为例。蓝鼎元在处理一桩兄弟争田的案子中,先言:“田土,细故也;兄弟争讼,大恶也,我不能断。”继而命兄弟两人各伸一足,合而夹之,两人皆呼“痛”。蓝鼎元问兄弟两人,有没有受夹而不痛的腿,二人言“没有”。蓝鼎元告诉两兄弟,你们两人,是一父所生。就像你们任何一条腿夹之都痛一样,你们的父亲对你们两人也是一样的疼爱。所以父亲的遗产不会只遗留给一个人。又命属下将兄弟二人以一铁索系之,使他们一刻也不能相离。开始兄弟二人背对背坐,一二日之后,“渐渐相向”,三四日后,“相对太息”,后来“相与共饭而食”。蓝鼎元认为兄弟二人有后悔诉讼之意,将两人及家人叫到堂上,兄弟二人果然“惭愧欲绝”,“争相让田”。[50]这种调解,虽然表面上温和,但实质上无疑是一种强制性的调解。