3．传统调解制度的研究与评价

　　以调解的方式解决纠纷是中国传统社会的一大特色，更为重要的是这一传统在近现代的法律变革中，几度兴衰，学界对其评价也莫衷一是，随其兴衰而聚讼不已。近年来，由于发现中国的调解传统与西方一些国家提倡的“ADR运动”和“恢复性司法”[14]有着明显的吻合之处，中国的调解制度不断地受到社会的高度关注。与以往的争论有些雷同的是，学界的意见并不一致，甚至截然对立。有些学者认为中国的调解传统，是中国古人智慧的结晶，也是祖先留给现代社会的宝贵的精神遗产，其对当今的社会和谐、稳定和发展起着积极有效的作用。[15]也有学者认为，中国之所以形成调解传统，是因为中国古代“政府提供的公共服务太差”，如“官员法律素质差，诉讼成本太高”等造成的。调解虽然有利于修补恢复社会人际关系，避免矛盾的激化，但“不利于权利意识的形成”、“不利于树立社会的是非观”，[16]对目前中国尚在形成中的法治也显然害大于利。也有一种折中的观点，认为就中国调解传统的方式和形式而言，有着可资现代社会的借鉴之处。但是，不能简单地将中国调解的传统与ADR运动、“恢复性司法”等一些源于西方的新的司法概念和措施相等同。因为，中国的调解传统只是一种解决纠纷的程序和手段，不包含ADR运动和恢复性司法中所具有的“正义”的价值理念。[17]我们也许应该更为关注一种较为超脱的建议：“即暂且搁置关于调解的意识形态之争（虽然这也很重要），而把关注的焦点集中在调解制度的程序原理和中介系统上，或许能更好地减少一些无谓的争论。而且把调解和法制的中间项的自治秩序的基本原理提炼出来，并使之体系化成为一个理论模型，可以开拓出一条新的思路。”[18]

　　范愉教授的《纠纷解决的理论与实践》，提出了“多元化纠纷解决机制”的概念、定义和设想，可以说在开拓新思路方面是一部力作。而多渠道、多元地解决纠纷正是中国传统调解制度的优势。本文下节将专门对之进行论述。

　　笔者无意对学界的不同观点进行辨正，因为对传统作用的评价原本就是见仁见智的。本文着重对传统调解制度的方式及在近代的续存能有一个尽可能客观的描述，并能通过对方式和续存原因的分析，寻找出其背后的理念。如此我们才有可能对调解传统在现代社会中的作用有一个较为准确的判断。

　　二、关于传统调解方式的分析

　　所谓调解，是指纠纷发生后，由第三者主持，依据社会共识和一定的规范，进行劝解，促使发生纠纷的人协商解决争端。学界一般将中国传统调解分为官府调解和民间调解两种形式。但细分之，民间调解可以分为两种，一种是纠纷发生后，当事人自愿在都信得过的亲属邻里友人的调解下和解，或亲属邻里友人等主动干预，说服当事人各方以协议的方式达成和解。这种调解可以称为“诉讼外调解”，也就是我们习惯上说的“说合”。一种是纠纷发生后，当事人诉讼到官府，经由一定的程序后，若当事人更愿意在公堂外由基层社会组织调解下解决纠纷，则可以撤销诉讼，由官府委托当地的乡官、耆老、族长等调处，以庭外和解了结纠纷。这种调解是半官半民性质的，有人将其称为“官批民调”，也有人将其称为“纠纷处理中的第三领域”。[19]由此我们或者也可以将传统的调解分为民间非诉讼调解、半官半民的庭外调解和官府调解三种。这三种调解的方式和依据既有共同点，也有区别。

　　1．民间非诉讼调解

　　聚族而居是中国古代社会的一个特点，在一地居住的人，基本为本族本宗的“同姓”。至今中国的土地上许多自然村的地名都有着聚族而居的历史烙印。比如王家庄、李村、林家大湾等等。亲属成为左邻右舍，生活在一起，是为费孝通先生所总结出的“熟人社会”。[20]中国自古有“家丑不可外扬”、“居家戒讼，讼则终凶”的古训，所以在熟人社会中，纠纷的解决很大程度上便依赖于亲人和邻里的调解：借贷、土地租赁、土地买卖契约中的“中人”、婚姻中的“媒人”，在纠纷发生时都会以“中间人”的角色在调解说合中发挥着重要的作用。如果无中间人可以求助，社区和宗亲中年老有德、在村民中享有信用者、基层行政组织的一些负责人如保甲长、村长等也会充当调解人。[21]

　　有关民间非诉讼调解的古代资料很难寻觅，因为这种民间的细事很难载入史册，即使在文人的笔记中也很少有完整记载。据本文作者能力所及，仅见到孔府档案中比较完整地记载了“族人”之间的讼事。从中看出，族人向族长告状，一如到县衙打官司，也写有诉状。纠纷发生后，“中人”往往转变为最有力的“证人”。比如顺治时期“春亭社户人薛守举启为指地打诈恳乞究断事”记载，薛守举于顺治七年在中人刘守才的见证下，用十六两银子买到孔尚诵二亩地。但邻居毕海金却“奸计争夺”，以致三年多买卖不成。薛守举状告毕金海，并申明当时原业主孔尚诵在卖地时本着“先问邻里”的原则，已经再三征求毕金海的意见，毕金海“坚执不要”。所以薛守举恳请“本府老爷究断正法”。在状词中，原业主孔尚诵、中人刘守才成为“证人”，而本府老爷的批文是“准夺拘”。[22]此为在家长裁断下解决纠纷的事例，尽管调解的过程我们已经不得而知，但是从买主买到土地到告状已经是“三载”的情况以及原业主、中人都成为证人来看，调解经历了艰苦的过程，直到薛守举忍无可忍，事情仍然还是在家族内部解决。

　　我们除了可以从古代家训、蒙学教育以及有关地方志的记载中看到这种纠纷解决方式的存在外，即使生活在现代的我们对这种调解也不陌生。“做人”是中国古代蒙学的重要内容，从蒙学中可以体会到“和”是中国古人做人的重要原则。如宋代以后广为流传的《三字经》言：“父子恩，夫妇从；兄则友，弟则恭；长幼序，友与朋；君则敬，臣则忠。”《弟子规》言：“凡是人，皆须爱，天同覆，地同载。”《女儿经》言：“是与非，甚勿理；略不逊，讼自起；公差到，悔则迟。”从家训中更可以体会到“纷争”是居家的禁忌，宋代朱柏庐《朱子家训》言：“居家戒争讼，讼则终凶。”在中国古代社会到官府“打官司”，为财产等生活琐事提起诉讼是不光彩的事。这个不光彩，不仅仅是诉讼者个人可能会身背“好讼”的恶名，而且整个家族都会感到脸上无光。宋代司马光曾在家训中记载了一位朝廷重臣，十分重视敛财，富有而吝啬。家中的钥匙须臾不离身。但对子孙却疏于教育。病重昏迷时，他的子孙偷了他的钥匙。当这位重臣醒来，发现钥匙被偷后活活气死。而他的子孙不仅不悲痛，反而到官府诉讼，争夺遗产。他的一个未出嫁的女儿也抛头露面，头顶帕巾，遮住面容，手持讼状，到官府争夺嫁妆。司马光说这种丢人的事，为乡里耻笑，告诫子孙以此为戒。[23]教族人邻里和睦相处，力戒争讼，几乎是家训、蒙学教育的必有内容。而官府的教育更使百姓对诉讼望而却步。宋代的临安府衙前有桥，俗称“懊来桥”，“盖因到讼廷者，至此心已悔也。”[24]而清代山西平遥县的县衙大门楹联更是告诫人们不要轻易打官司：“莫寻仇莫负气莫听教唆到此地，费心费力费钱，就胜人，终累己；要酌理要揆情要度时世作这官，不勤不慎不清，易遭孽难欺天。”