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但我们应该注意到，元朝的法律形式比较特殊，终元一代，没有制律，而是沿用金《泰和律》，《泰和律》又基本沿用唐律作为象征性制度。元代真正起法律作用的是祖先的习惯法和随时颁发的断例，从《大元通制》的残卷保留流传到今天的《通制条格》中可以看出作为元代法律的“通制”是将唐代的律令格式编为一体，并根据时势而随时损益的。学界通常引用《通制条格》中的这条史料，据专家考证是至元年间的“格”[7]而非“律”。因此我们不能由此断定调解制度在元时“入律”，更不能说其在元代才具有了法律意义。
战国至魏晋南北朝时，律已经失传，律中是否规定了调解制度，难以断言，但是调解制度的存在并具有法律意义，则是毋庸质疑的。这一点不仅为丰富的文献资料所证实，而且出土资料也很丰富。[8]而《唐律疏议》中关于婚姻解除的条款中有“义绝离之”之条，也可以间接证明“调解”具有的法律意义。《唐律疏议·户婚律》规定：“诸犯义绝者离之，违者，徒一年。若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”“疏议”曰：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者。”
其实，我们不必机械而僵化地将“调解入律”作为调解制度法律化的标志，因为无论从形式上说，还是从目的上说，调解更属于古代社会“礼治教化”的范畴，其大量存在于闾坊之间，在中国古代与其说是一种规范化的“制度”，毋宁说是一种社会普遍认可的“习惯法”更为恰当。国家对于这种习惯法不仅默许而且支持。读顾炎武《日知录》中的“乡亭之职”可知自汉至明“调解”始终是“乡亭小官”的主要职责。如果这些“小官”人人尽职尽责，几乎就可以达到天下“口算平均，义兴讼息”的地步，顾炎武深知这些不入流的“小官”在天下治理中的重要性，以至于发出“自古至今，小官多者其世盛，大官多者其世衰”的感叹。在论证到明代乡亭时，顾炎武肯定了申明亭、旌善亭以及乡里“老人”解决纠纷、维护社会稳定中的作用。这也就是目前学界通常以为调解制度完善的标志。原文如下：
“今代县门之前多有牓曰：诬告加三等，越诉答五十。此先朝之旧制，亦古者悬法象魏之遗意也。今人谓不经县官而上诉司府谓之越诉，是不然。《太祖实录》洪武二十七年四月壬午命有司择民间高年老人，公正可任事者，理之乡之词讼。若户婚、田宅、斗殴者，则会里胥决之。事涉重者，始白于官。若不由里老处分而径诉县官，此之谓越诉也。”
此段下，顾炎武注释道：
“宣德七年正月乙酉陕西按察佥事林时言：洪武中天下邑里皆置申明、旌善两亭，民有善恶则书之，以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事，里老于此剖决。”[9]
顾炎武在《日知录·卷十三·世风·清议》中还记载了申明亭在洪武时期的另一个作用，即惩戒：
“礼部议：凡十恶、奸盗、诈伪、干名犯义，有伤风俗及犯赃至徒者，书其名于申明亭，以示惩戒。有私毁亭舍，涂抹姓名者，监察御史、按察司官以时按视，罪如律。制：可。”
与此记载相吻合的是明律中也出现了“拆毁申明亭”的规定：
“凡拆毁申明亭房屋及毁板榜者，杖一百，流三千里。”[10]
《大清律例》沿用，同条律注道：
“州县各里，皆设申明亭。里民有不孝、不弟、犯盗、犯奸一应为恶之人，姓名事迹，具书于板榜，以示惩戒，而发其羞恶之心，能改过自新，则去之。其户婚、田土等小事，许里老于此劝导解纷，乃申明教戒之制也。”
综上，可以说用调解的方式解决纠纷贯穿于整个中国古代社会，至明清两代，这一制度在发展中日趋完善。
2．调解制度的理论
中国古代调解制度的理论基础，奠定于先秦诸子的学说。读先秦诸子书，我们可以体会到，儒墨道法虽然在治国的策略方针上有所不同，甚至对立，但是对“和谐”的追求却是一致的。儒家的大同理想、墨家的“尚同”主张、道家的“道法自然”、法家的“以刑去刑”等思想，都体现了对社会稳定、和谐的追求。孔子总结历史的经验，教诲世人“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”[11]这一教诲在汉代以后几乎成为为官者的座右铭。“无讼”是古代社会治理的最高境界。
因为追求无讼，“息讼”便成为地方官治理地方的要务。古代的地方官每到一地都会发出告示，安抚民众，告诫百姓不要为一些细故轻易到官府打官司（诉讼）。明末清初时期著名的思想家李渔作《资政新书》，记江宁地方官俞砚如到管辖地的第一件事就是出告示“劝民息讼”，告示言“兹本县下车伊始，职在亲民，要知亲民吃紧关头，亦即在使民无讼。”在此书卷九《文告部·词讼》中，记载了各地方官的有关词讼告示12篇，其中劝谕民众禁讼、息讼、停讼等内容的告示有9篇，训诫属吏秉公办案的告示1篇、禁止有关部门乱征赎金的告示1篇，禁止利用息讼而鱼肉民众的告示1篇。[12]
儒家思想、和谐理念对于调解制度的支持，有关研究的成果已经很多，本文不再赘述。应该指出的是，调解制度所追求的和谐，并非是无原则的调和。中国古人在追求无讼理想，采取多种形式息讼的同时，也注意到调解制度并不是万能的，因此它不适合于严重的“狱案”，因为对严重的刑事案件进行调和，会消弱法律“惩恶扬善”的威力。同时，许多官员也注意到一些人利用调解鱼肉乡邻的现象，上文提到的江宁俞砚如在“下车第二示”中，就告诫众人“禁诡息”，即恶人利用调解“巧设津梁，工填欲壑。”[13]
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