在我看来，西方国家“非犯罪化”的前提是“非刑罚化”；“非司法化”的前提是“非官方化”或“社会化”。而相比之下，我国对于违法行为虽然“未犯罪化”，却以“严厉的行政处罚”为弥补；虽然“未司法化”却以“大量的警察管制”为代价。“严厉的行政处罚”意味着大量的“私刑”像病毒一样附载在刑法体外，形成一个个痼瘤。这些惩罚，除了未经刑法的规定外，与刑罚在给行为人造成“剥夺性痛苦”这一本质上并无任何区别；而“大量的警察管制”则意味着公民的人身财产自由在未经正当的司法程序的任何时候都可能遭遇剥夺。与西方的“社会介入”相比，将公民陷入更集权的暴力之下。

　　因此，可见西方国家的“非犯罪化”与“非司法化”具有特定的条件，即社会控制，或曰社会防卫。具体而言，社会作为独立于国家的组织，在消化社会越轨行为与通过非惩罚性方式组织对犯罪的反应方面成为一枝独秀。[8]而相比之下，在中国，国家社会一元化，社会在国家与个人之间缺乏独立存在的空间，这导致对犯罪的反应完全专属于国家刑权力。相对于缺乏程序制约的“行政权”，将可能受一定惩罚的行为交给通过诉讼程序制约的“司法权”与其说是必然的选择，不如说是“两害相权取其轻”。因为，在某种意义上，中国还没有走到西方的过去。

　　三、娜拉走了以后——治安违法犯罪化的显忧

　　将治安违法纳入“大刑法”的意义如学者所述，“有助于法官参与社会治理，防止行政权滥用，为当事方提供司法保障，保障人权。”[9]但是不可否认的是，这些意义建立在应然的前提之上——司法独立和二元社会的建立。

　　例如，在西方，通过“选择性起诉”或“选择性司法”，一批轻微罪或者被过滤出犯罪，或者被处以轻缓刑。而在中国，“选择性司法”却往往屡屡在“邓玉娇”案、“临时强奸”案等公权者犯罪的情形中重现。而这只能让人们把对行政权的怀疑更多的转移到对司法权的怀疑上；让违法者从遭遇行政权的滥用转变为遭遇司法权的滥用，可谓既出虎口，又入狼窝。而社会空间的缺失也让治安违法者在面对强大的国家刑权力时只能背负犯罪的“标签”，而缺少社会的矫正与关怀，回归社会更是面临很大的阻力。故此，人权保障也终究是隔岸观花。