(二)社会契约理论与保护他人的作为义务
自由主义理论者坚持的社会契约论也为不作为侵权提供了理论支持。其认为，通过缔结社会契约，形成“互为保护生命、自由和财产”的市民社会。[3]通过这种契约，每个人都将其执行自然法的权力让渡给社会，而社会即承担保护其所有成员的义务。构成社会的每个人都获得其生命、自由和财产受到保护的权利。社会契约论还为个人对国家承担的义务转化为对个人承担的义务提供了理论依据，承认市民和国家之间存在对应的关系。这种关系通过人们一致同意构建社会的社会契约而形成。个人违反契约项下义务时，他即违反了他对同意缔结这个契约的其他人所承担的义务。[4]康德以社会契约论来构建公共权利的框架，认为国家保护市民生命安全的义务是共同体通过社会契约而产生的义务:个人意志服从于国家的威严，以保护那些无法自我保护的社会成员。为回报这种保护，每个人都负有积极义务，使用其财产以协助国家保护其同胞。海曼的自由共同体理论则进一步认为，国家必须保护处于危险中的人的生命安全，比如溺水的人。虽然国家通常通过其官员履行这种职责，但在某些情形下官员可能不在场或者可能需要协助。一般救助义务也源于社会契约，也能够延伸至对个人承担的义务。首先，它是缔结契约的其他当事人为其自身利益所承担的义务。未能救助他人脱离危险的人不仅对国家为不法行为，而且对他本应救助的人也存在过错。因此，适当的赔偿不仅包括对受害者所承担的民事责任，还包括对国家所应承担的刑事责任。[5]
波斯纳的理论建立在准契约的基础上，认为，假如社会的所有成员能够以一定的方式聚集在一起，他们会一致同意，作为一种合理的彼此相互的保护措施，任何人，在可以花费自己微不足道的成本(时间、危险或其他方面)的情况下如果可以警告危险或救助处于危险中其他人的话，则别人都会要求他这样做，对于救助这种双方的允诺会产生一种契约。现实中，在这么多人之间形成真实的合同是不可能的，交易成本不允许。在具体案件中，不考虑这些因素，法院如果强加那些不对其他处于危险之中的人予以救助的旁观者侵权责任，此种侵权责任充当了一种实现当事人最初愿望的手段，就好像正在执行的是一种明示契约一样。每一个人都应该实施救助，作为交换，被赋予救助义务的人有一天会发现自己处于需要救助的时候。合同义务的本质是群体绑在一起去抑制他们做一些特定的行为，这样就使他们能做一些他们本来害怕这样做会使其他人受益而不敢做的行为。在没有义务的情况下，任何人认为自己在危难的时候能得到他人的帮助都是要冒风险的。因此，由于交易成本，在没有法定义务的情况下，救助他人作为侵权行为法中的义务来规定比作为合同义务更为妥当。[6]
