其三,《仲裁法》第45条关于证据的出示和质询的规定符合民事解纷程序的一般规律,但过于单薄,对于出示的主体是否仅限于当事人、若持有证据的人拒绝出示怎么办等一系列问题都未加规定。若参照民诉法的相关规定,那么仲裁庭是否有如法院那样的调查取证权,即使赋予其这种权力,其又是否有相当的权威来行使这项权力都是值得怀疑的。因此,这一条文单纯地将诉讼的质证规定移植到仲裁程序中,其结果必然是整个仲裁质证活动的瘫痪。
其四,《仲裁法》第46条关于证据保全的规定存在以下不足:(1)申请主体不周全。该条文仅规定当事人可以申请证据保全,但是当某一证据对双方当事人都不利而对案件的审理有着决定性的作用时,若双方皆不申请证据保全,则不利于查明案情、公正裁决。与《民事诉讼法》第74条赋予法院采取证据保全措施的权力不同,仲裁法未赋予仲裁庭提出保全申请的权利,这一差异性规定表明立法者并未正确认识到证据保全权力的组成及诉讼与仲裁之间的合作关系。(2)证据保全的阶段不周全。与民诉法规定了诉前证据保全制度不同,仲裁法仅规定了仲裁中的证据保全制度,如此将导致许多重要证据在仲裁前流失,对以后仲裁庭的审理工作带来很大的困难,也不利于全面保护当事人的合法权益。
三 我国仲裁证据制度之建构与完善
(一)从举证角度看,主要应对证据的收集、提供和证据保全加以完善
1.证据的收集和提供。证据的收集提供无疑应遵循“谁主张,谁举证”原则,由当事人承担举证责任,对于这一点,我国现行仲裁法的规定是合理的。但除此之外,还应根据仲裁与诉讼之间的关系,从以下几方面加以完善:第一,当事人一方有证据证明另一方持有证据而无正当理由拒不提供,如果当事人主张该证据的内容不利于证据持有人时,应推定该主张成立。因为在仲裁中,当事人是仲裁权的直接受体,必须受仲裁权的制约,当当事人出于恶意,故意隐瞒、毁损对对方有利的证据,不按照仲裁庭的要求出示证据时,仲裁权有权使其承担不利后果,在此对民诉法的借鉴是合理的,也是必要的。第二,基于仲裁的民间性,当案外第三人持有证据而无正当理由拒不提供时,仲裁庭是无法利用仲裁权强制其出示的,此时仲裁权只能向审判权求助,利用审判权的公法性强制力约束第三人。所以应赋予仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人向法院提出申请,由法院发出传票,命令该第三人出示其持有的证据,这一作法已为世界各国仲裁法所采纳,如加拿大《商事仲裁法案》第25条“法院在取证上的协助”就作了如此规定。第三,为了不侵犯国家和社会利益以及他人的合法权益,也为了确保当事人能平等使用有关的证据,促进当事人之间的公平对抗,西方国家的民诉法中都限定了证据出示义务的范围,如英国《民事诉讼规则》就规定了证据开示规则的例外。[4]同样,为了使仲裁不因追求个案公正而危及社会整体利益或普遍的公正,也有必要限定证据提出义务的范围。基于仲裁与诉讼都是以解决纠纷、实现公正为目标,这个范围可以借鉴民诉法的相关规定。关于证据特权的规定,我国民诉法尚付阙如,因此无法供仲裁制度借鉴,笔者认为可适当参考英国民诉法的规定。另外,基于审判权对仲裁权的监督作用,应由法院审查申请出示的证据是否属于免予出示的范围,从而防止仲裁庭为满足当事人个人的合法利益,而侵害到国家、社会或者第三人的合法权益。