（三）非正式制度的存在与法律执行的不可预期性
然而，上述分析并不表明，本文认为我国社会在有关性的观念问题上仍然处于前现代状态，也不表明我国刑事诉讼程序与现代法制程序存在着质的区别。相反，如果将我国法律区分为“正式的法律”和“非正式的法律”，则无论是实体法方面还是程序法方面，现代的意识应当早已浸透在正式法律的规定之中，而前现代的意识则仍然充斥着非正式的法律。在此，“正式的法律”是指经过严格的立法程序、由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、颁布的规范性文件；“非正式的法律”是指虽然也经过了一定的程序，但是非经全国人民代表大会或者其常务委员会通过的，而是由国务院、各部委以及最高人民法院和最高人民检察院等机关制定、颁布的规范性文件。前者构成我国法律的基本主体，后者虽然在效力等级上远远不如前者，但在司法实践中却高于或者优于前者。这应当也算是转型社会的一个典型特征。
以黄碟案为例，在《刑法》、《刑事诉讼法》等正式的法律体系中，“观看”淫秽制品的行为并不被认为属于应当受到禁止的行为。甚至在作为“行政刑法”的《治安管理处罚条例》乃至后来的《治安管理处罚法》中，都没有将观看淫秽制品的行为当作应当受到禁止和处罚的行为。但是，在非正式的法律体系中，对观看淫秽制品行为的禁止性规定及处罚措施—尽管只是“批评教育”—却堂而皇之地粉墨登场。虽然1985年国务院《关于严禁淫秽物品的规定》已经废止，但是，1990年公安部《除六害的通知》却依然生效，而所谓的公安部令33号也就是《计算机信息国际互联网安全管理办法》等依旧作为执法部门查处观看、查阅淫秽信息的依据。这些在正式的法典中不被禁止的行为，根据法律人熟悉的西方成熟法治社会的经验，理所当然地理解为“法律所不禁止的，即为法律所允许”。但是，当一个国家的法律，可以根据《通知》、《办法》等非正式法律体系而加以改变，并且在公民的自由可以在不经过独立、中立的司法机关而加以剥夺，对公民可以随时随地“批评教育”的情况下，上述西方的法理，又显得如此地软弱无力、不堪一击。
当然，这些“非正式法律”所做的规定并不一定代表了主流的意识形态，甚至可能和我们的统治者所奉行的真正原则并不一致。更明确地说，第一，我们关于观看淫秽物品的禁止性规定很可能仅仅是前现代意识形态的偶一露头，实际上官方的态度或许早已松动；这应当是正式的法律体系并未规定观看黄碟应当受到处罚的原因，也是苏力勇于承认自己曾经观看黄碟的前提条件；第二，正是由于官方的态度已经松动，官方在实际执法时也就具有选择性和相当大的随意性，因此有些行为可能受到处罚，而另一些行为则不会受到处罚；但是第三，既然执法的依据仍然存在，就不能排除执法机关将这些规定用作敛财的机会。黄碟案的发生实际上属于用于敛财的工具，该案中观看黄碟的夫妇也在无形中沦为这种选择性执法的牺牲品。正是在这一意义上，我国的法律仍然缺乏马克思·韦伯所说的那种确定性和可预期性，也就是形式理性化的程度还远远不够—虽然在正式的法律中，{34}形式理性化已经粗具规模；但是由于非正式法律体系的存在，这种现代社会所追求的，尤其是以理性人为基本假设前提的市场经济所追求的法律实施的确定性和可预期性，也就大打折扣。也正是由于这一缘故，我国的法律在有些时候、在有些地方仍然不过是行政的工具，而不是公民自由的保障。
四、结论
根据前文的分析，我国隐私权保护的法律规定已经粗具规模。从公法与私法比较的观点来看，公法对于隐私权的保护甚至超过私法。但是，隐私权的承认和尊重并不意味着法律保护一切发生在阴暗角落的隐蔽行为。凡是被认为与犯罪、违法有关的行为，并不受隐私权的保护。如果一个行为被界定为违法，则即使发生在野旷无人之处，也可能甚至应当受到法律的追究。从这个角度来看，黄碟案的发生，并不是因为我国法律不保护隐私权，而是由于观看黄碟的行为仍然具有制定法上的违法性从而不被当作隐私来保护。这种纯粹私人的事务，尽管不会影响他人的正常生活，丝毫不会侵犯他人的合法权利，也被界定为违法行为，这反映了我们的社会至少在某些方面仍然没有进化到能够将每个人视为有着独立自主意识的主体的程度。社会对于个人生活的干预仍然是全面而细致的，留给个人的空间仍然是有限而狭隘的。也正是由于这种意识形态的缘故，我们的诉讼程序才给予了国家官员过多的信任，而对于当事人的权利则较少保障。这也是我国至今未能建立起现代法治国家早已确立的现代搜查程序的根本原因，也是我国至少在可预见的将来无法引进美国式的非法证据排除规则的制度现实.{35}同时，由于正式的法律和非正式的法律同时存在，执法机关的执法活动所受的约束尤其是正式的权力制约因素还没有完全到位，因此，司法实践中出现“选择性执法”的问题也就不可避免。虽然我们无法判定这种现象究竟在多大范围内存在，但是法律体系的不一致无论如何都增加了法律执行的不确定性。这种现象同样阻碍了法律人通过修改正式的立法以期改变中国法制现状的努力，或者至少削弱了这种努力所能带来的效益。因此，如果我们的确希望建立真正有效的法制体系，那么，我们不仅在思想上必须摒除那些与现代法制理念格格不入的因素，而且必须在制度上清除那些可能造成体系混乱的局面。
【注释】
【参考文献】
】{1}参见“延安‘黄碟案’引发的法学思考”之“‘黄碟案’概要”，《法学家》2003年第3期。有关报道及评论可参见：“黄碟案：公民私权意识的觉醒”，载《人民法院报》2006年8月18日；“延安夫妻看黄碟被抓受歧视生活陷入绝境（图）”，载http: //news. qq. com/a/20061217/001274. htm，登陆时间：2008年12月10日。为控制篇幅，本文引用时在文字上进行了删改。
{2}第一，警察在该案中是否应当或者是否有权干预（特指强行制止并给予处罚）夫妻看（黄）碟的行为；第二，如果有权干预，应当以什么样的程序来进行干预，本案中警察的行为是否符合正当程序原则；第三，以“妨碍公务”为由对张某立案侦查在刑法上是否正确；第四，对张某“妨碍公务”的侦查程序是否合法，包括羁押期限是否超期等；第五，对相关责任人的处理是否恰当等。
{3}参见林来梵：“卧室里的宪法权利”；余凌云：“亟待法律建构的警察裁量权”；陈卫东、李训虎：“法治的胜利还是程序的失败—‘黄碟案’的刑事程序法解读”；卢建平：“从‘黄碟案’看刑法的界限”；张新宝：“从隐私权的民法保护看‘黄碟案’”；叶传星：“在私权利、共权力和社会权力的错落处—‘黄碟案’的一个解读”，以上论文均载《法学家》2003年第2期。
{4}这并不表明本文认为这种启蒙没有意义，相反，对于主流法学家在分析这个案件的过程中所表现出的对西方法律精髓乃至细微之处的了解，笔者是衷心佩服的；而且，对于西方法律在本案中所体现的相关精神，本文也将予以认真对待。但是，对西方的敬仰不能替代对中国实践的分析。
{5}苏力：“法理的知识谱系及其缺陷”，载苏力：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社2004年5月版，第130页。苏力的这篇论文首先是以一个演讲的形式出现于西南政法大学50周年的校庆论坛，之后发表于《中外法学》2003年第3期。本文引用的主要是《也许正在发生—转型中国的法学》这本著作，也有参照其流行于网络上的演讲稿，演讲稿载“新语丝网”，登陆时间：2004年8月11日。
{6}同上，苏力书，第131页。在这里，苏力的意思似乎是：如果播放黄碟的声音过大，邻居应当有权请求警察前来制止。对本案进行理论上的分析，则警察的“干预”至少可以分为两种方式：一种是调解邻里纠纷，另一种是进行行政执法。如果苏力是在前一意义上使用“干预”一词，则存在着偷换概念的谬误—本案中警察的行为显然不是“制止”，而是将张某夫妇看黄碟的行为当作行政治安案件来进行“查处”，这种“查处”显然不同于苏力所称的美国邻里之间的纠纷调解；另外，’法学家们在探讨黄碟案时，也是在“查处”这一意义上理解本案中警察的行为。因此，如果苏力仅仅是在“调解”和“制止”的意义上使用“干预”这一概念，则由于其所偷换的概念，使其论战变得没有目标，显然属于无的放矢。从苏力的演讲及论文来看，苏力实际上是在双重意义上使用“干预”这一概念。他提到在美国警察调处邻里纠纷时，是在调处邻里纠纷这个意义上使用“干预”这一字眼；但在讲到诊所属于公共场所等问题时，又是在“查处”这一意义上使用“干预”这个字眼。总体而言，苏力对自己的立场也许并不十分清楚。
{7}前注{5}，苏力的演讲。苏力的演讲在整理成文并发表后在此处有了重大改动，这也许说明苏力认为自己的观点不妥，或者表述有问题。从学术上讲，本文的引用应当援引苏力关于本论题的最新出版成果，而不应当引用其演讲这种非文字的形式形成的稿本。但是，经仔细对照，苏力发表的文章虽然在文字上有修改，但是观点却并无变化；只不过，其演讲的稿本观点更加明确，而发表的稿本则似乎有点闪烁其词。本文认为，苏力演讲中的表述更有利于概括和表示苏力的观点，因此本文在包括此处的个别地方仍然引用其演讲而不是发表后的稿本。
{8}〔英〕约翰·密尔：《论自由》，商务印书馆1959年版，第10页。
{9}〔英〕弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店出版社1997年版，第93页。
{10}前注{5}，苏力的演讲。
{11}Boyd v. United States, 116 U. S. 616（1886)．
{12}参见Silverman v. United States, 365 U. S. 505（1961）。
{13}参见Katzv．United States, 389 U. S. 347 (1967)。根据联邦最高法院先前的判例，此案的焦点在于公用电话亭是否和住所一样属于第四修正案的保护范围，以及实际侵人是否是当事人提起关于“搜查”主张的必要条件。从第四修正案的总体法理上看，Katzv．United States一案的判决是现代“搜查”条款的萌芽。参见Understanding Criminal Procedure, p. 96.
{14}William J. Stuntz, Privacy'' s Problem And The law Of Criminal Procedure, 93 Mich L．Reu 1016 (1995)，p. 1021.
{15}关于“住宅”包括临时居住的酒店的判案，参见Stoner v. California, 376 U. S. 483 (1964)；关于住宅包括长期居住的公寓的判例，参见Clinton v. Virginia, 377 U. S. 158 (1964) ;关于住宅包括车库的判例，参看：Taylorv．United States, 286 U. S. 1（1932)。
{16}Seev．City of Seattle, 387 U. S. 541（1867)：Oliver v. United States. 466 U. S. at 177.
{17}沉默权就是其中一例。根据西方法治经验和法治观念，被告人理应享有针对讯问保持沉默的权利，没有必要为控诉方实现对自己的定罪贡献自己的力量。但是在我们的制度中，并不认为赋予被告人沉默权具有道德上的正当性和理论上的妥当性。
{18}《关于审理民事案件若干问题的解答》(1993年8月7日）。
{19}关于私生活秘密权与名誉权的其他区别，参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第489 ～ 490页；张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第32 ～33页；王利民、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第151～152页。
{20}《刑法》第六章第九节。
{21}以上规定为《治安管理处罚条例（1994年修正）》第32条。上述《条例》已经于2004年被《治安管理处罚法》所取代。此处之所以引用《条例》而不是法是因为黄碟案发生时《条例》仍然有效，而《治安管理处罚法》则尚未颁布。
{22}《公安部关于严格依法办事，执行政策，深入开展除“六害”斗争的通知》（1990年5月7日颁布实施）第2条第4项。
{23}《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条，该《办法》通常被称为“公安部令第33号”，1997年12月11日国务院批准，1997年12月16日公安部发布。
{24}根据上述《办法》第四章“法律责任”第20条的规定，对于违反第5条规定的，“由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处5000元一下罚款，对单位可以并处15000元一下罚款；情节严重的，并可以给予6个月以内停止联网、停机整顿的处罚……构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
{25}参见四川“四川宜宾两网民登陆色情网站浏览淫秽图片受处理”，载http: //news. 163. com/40819/3/0U5B6K680001122E. html，登陆时间：2008年12月19日。
{26}“警方称网民浏览淫秽色情图片行为亦属违法”，载http: //news. xinhuanet. com/internet/ 2008-02/03/content_ 7557262. htm，登陆时间：2008年12月19日。
{27}See Hale v. Henkel, 201 U. S.43，70（1906)．Privacy can be protected but not absolutely; given some formof balancing, it should be possible to shield individual privacy interests without endangering the modem state''s ability toregulate. William J. Stuntz, supra note, p. 1031.
{28}〔法〕米歇尔·福柯：《性史》，姬旭升译，青海人民出版社1999年版，第4页。
{29}白建军：《关系犯罪学》，中国人民大学出版社2005年版，第280页。
{30}这并不是说我国《刑法》仍然没有完成对观看性活动行为的除罪化，而是说在行政刑法上仍然将这类行为当作应当受到禁止的行为来对待。换句话说，此处“除罪化”中的“罪”，使用的是犯罪学意义上的“罪”的概念，而不是刑法学意义上的“罪”的概念。在刑法学上，犯罪通常要符合《刑法》所规定的犯罪构成要件，因此不仅需要在性质上具有违法性，而且必须在程度上达到特定的危害程度。而在犯罪学意义上，“犯罪”基本上是一个社会学意义上的概念，因此凡是被社会所禁止的行为，都属于“犯罪”，也都属于犯罪学所研究的范畴。
{31}顾肃：《自由主义基本理念》，中央编译出版社2003年版，第20页。
{34}“对于商品市场的利益者来说，法的理性化和系统化，一般而言和保留以后有所局限的条件下，意味着法律维护功能的日益增长的可预计性—经济的、特别是资本主义方式的持久企业最重要的先决条件之一，企业需要在法律上交往的可靠性。”参见〔德〕马克思·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第202页。
{35}本文并不是说美国的非法证据排除规则就是好的制度（这已经超出本文探讨的范围），而是说美国的制度与美国社会、美国主流的意识形态是一致的，与美国整体的法律制度所体现的法律精神是一致的。那就是：公民个人的自由应当给予充分的保障，政府的权力需要合理地约束。如果我们仍然坚信政府只会做好事，不相信权力必须以独立的权力加以权衡，不相信权力需要通过权利来制约，那么我们永远也无法建立起现代的程序法治。
{32}参见汪建成：“中国需要什么样的非法证据排除规则？”，《环球法律评论》2006年第5期；陈卫东、刘昂：“我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议”，《法律适用》2006年第6期。
{33}以上关于美国非法证据排除规则的内容，参见Yale Kamisar, Wayne R. Lafave, Jerold H. Israel, NancyJ. King, Modern Criminal Procedure： Cases-Comments-Questions, 11t， Edition, Thomson/West, 2005；Phillip E. Johnson,Morgan Cloud, Constitutional Criminal Procedure： From Investigation to Trial, 4th Edition, Thomson/West, 2005；JosephG. Cook, Paul Marcus, Criminal Procedure, 6`h Edition, LexisNexis, 2005
