综上所述，一方面，我们可以批评上述法律规定的不合理。但是另一方面，我们又不得不面对这样的现实：黄碟案的出现，本质上并不是由于我国法律不承认隐私权，也不是不尊重隐私权，而是由于我国法律对于观看黄碟这样的行为根本上的否定态度。换句话说，对黄碟案中隐私权的问题实际上并非隐私权本身不受保护，而是观看性活动的行为不被承认为隐私。因此，相关的隐私权要获得保护，固然需要加强隐私权保护的观念，但更重要的则是去除有关性活动不被容忍的法律政策，即“观看性活动”的行为的除罪化。在观看淫秽作品的行为被除罪化之前，即使隐私权保护的观念深入人心，这一类活动仍然会受到干预，而不会被当作正当的隐私获得保护。
（二）非理性人假设与程序法的现代化
不过，黄碟案反映的问题还不仅在于这些规定本身可能和社会现存的有关性观看方面的意识形态并不吻合，而且，这些规定本身的逻辑也非常值得推敲：有些人是可以免于淫秽物品之毒害的，那就是国家官员；还有一些人则是不能免于淫秽物品之毒害的，那就是普通公民（无论其是否成年）。因此，当普通公民观看淫秽录像、电视和电影时，国家官员可以对其进行批评教育。如果国家官员自己不先看一看，如何得知普通公民观看的是“淫秽录像、电视、电影”？既然国家官员自己必须作一遍“鉴定”，国家官员自己是否也应当受到批评教育？当然，制度上也可以假定：那些以“鉴定”影视作品是否淫秽物品为业的人员，由于长期和影视作品打交道，从而具备了一定的免疫性。但是第一，这种假定没有任何科学依据；性欲旺盛的人不会因为长期观看色情影片而性欲减弱—至少目前没有任何科学依据支持这样的论断；第二，即便上述假定能够成立，如何避免负责鉴定的人员在初次接触淫秽制品时不被“毒害”？无论如何，这样的规定本身都难以避免逻辑上的悖论。因此它唯一合理的解释就是：有些人是可以免于淫秽物品毒害的；而另一些人则不能免于淫秽物品的毒害。推而广之，有些人是无法对自己的利益作出正确判断的；另外一些人则不仅可以对自己的利益作出判断，还可以帮助他人对其利益作出判断。更明确地说：这样的制度并不假定每一个人都是他自身利益的最佳判断者。
自由主义的理论基础之一是个人主义。“个人主义的基本信条是：每个人是其自身利益以及知道如何促进这些利益的最佳判断者。因此，赋予每个人以选择其自身目标和实现这些目标的手段的最大自由和责任，并采取相应的行动，便可最佳地实现每个正常成年人的最佳利益。”{31}但是，我国法律有关观看淫秽制品也应当受到禁止和处罚的规定，实际上是替行为人预先做出了选择。换句话说，整个国家的意识形态并没有将公民作为有着独立自主意识的主体，没有体现理性人的特征，而是将所有人都当作未成年人来对待，这些“未成年人”的利益需要政府这个“成年人”来作出判断，并强迫他们接受政府的判断。这一理论前提的逻辑结论，就是通常赋予政府更多的信任，从而加强政府相应的权力。公民的权利则相对受到限制和削弱。
这种观念体现到程序法中，就是所有的诉讼参与人都不被当作成年人来对待，从而其左右诉讼进程的能力也就受到限制和削弱；相应地，这样的诉讼程序必然是职权主义的程序，而不是当事人控制的程序。具体到刑事诉讼中，就是国家机关的职权得到强化，公民的自由相对受到削弱。从总体上看，我国对于搜查与扣押的程序基本上不存在西方意义上的司法审查，而是完全由公安机关单独决定。虽然我国法律也规定，刑事诉讼中的搜查必须出示搜查证（逮捕附带的搜查除外），但是搜查证的签发却不是由法官进行，而是公安机关自己就可以签发。这样的一种制度安排，使我们在反思学者们提出的种种关于引进非法证据排除规则的建议时，{32}完全有理由对这些建议保持合理的怀疑：在侦查机关有权签发搜查证的前提下，单纯地引入所谓的非法证据排除规则是否有效？
在美国，搜查令的签发必须由法官进行，这一做法奠定了其非法证据排除规则的制度基础。它在程序上导致了三方面的后果：一是警察要获得搜查令必须有“可成立的理由(Probable cause) "，否则法官通常不会签发搜查令；二是法官签发搜查令之后，警察只能按照搜查令所载的内容进行搜查；因搜查令所载内容极为详细，包括搜查的时间、搜查的目的、搜查的范围等均有记载；警察若违反搜查令所载事项进行搜查，均可能导致被认定为违法搜查；三是违法搜查的后果通常导致其所获证据被认定为非法证据而予以排除，对此只有极少数的例外。{33}
然而，我国的制定法中并没有要求警察的搜查行为必须有法官签发的搜查令。相反，警察部门自己就可以签发搜查令。尽管公安机关在行使这一职权时其内部也会履行一定的手续，甚至这些手续还相当复杂甚至十分严格；同时我们也可以合理地相信：大多数公安机关都会比较忠实地履行法律赋予的职责，在搜查的问题上体现出审慎的态度。但是，从理论上说，这种自我约束无论如何也无法替代外部的权力平衡和当事人的权利制约。在没有这种外部的权力平衡和权利制约的情况下，警察的权力就只能寄希望于一些非正式的制度：内部的纪律约束、上级的案件复查、人大的个案监督、媒体的公开报道等。除了媒体的公开报道（这往往受到相当程度的限制）以外，以上所有的约束机制都属于内部的非正式的约束机制。说其是内部的是因为都属于国家机关，或者在性质上与国家机关相当。说其是非正式的制度是因为，这些机制是否启动、何时启动、启动的结果如何，都具有高度的不确定性。
以黄碟案为例，公安机关在人民检察院最终做出了不批准逮捕的决定之后，其对当事人还可以有很多种选择：劳动教养—当然在本案中可能会激起更多的民愤，因此理论上可能的选择不一定会成为现实；保持沉默—虽然我做错了，但是我不认错，内心惭愧，外表刚强，也是一种现实可能的方案；赔礼道歉，并对责任人给予纪律处分—人非圣贤，孰能无过？君子之过也，人皆见之；及其更也，人皆仰之—黄碟案基本上遵循了最后这一方案思路。到最后人们还要感谢这个公安机关，因为它不仅能犯错，更值得敬仰的是它知错能改，还是个“君子”。
在这样的制度之下，自然无可能产生美国意义上的非法证据排除规则—即使有，也是走样的。首先，如果搜查令可以由公安机关签发，那么，没有搜查令情况下的搜查，也可以通过补办的方式获得事后的纠正；其次，如果警察违反搜查令进行了搜查，也可以通过事后修改搜查令的方式进行补救；最后，既然制度的着眼点在于对国家官员的信任，这种信任当然会浸透司法机关的各个部门和司法实践的各个角落，因此，即便有充分的证据证明警察的搜查行为为非法，法院是否有足够的动机、勇气和信心对其违法性加以认定并排除其取得的证据，仍然具有高度的不确定性。
