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除罪化、程序法治与法的可预期性

  

  根据上述规定,在国际互联网上,不仅“制作、复制和传播”宣扬淫秽、色情的信息受到禁止,而且,“查阅”此类信息也是明文禁止的。违反上述规定,轻则受到治安管理处罚,重则遭致刑事处分。{24}例如:


  

  (2004年)8月9日,四川某市警方接到省公安厅网监处转发的浙江省杭州市网监支队线索,该市有两个互联网上网账号分别于2004年3月21日和2004年7月11日登录浙江一色情淫秽网站,查阅、浏览情淫秽图片并在该网站上留言。该市警方接报后立即作出部署,网监支队案侦大队多名千警在该市电信等单位配合下,排查有关案件线索300多条,8月10日终于查清该两个互联网上网账号具体用户的详细资料,并掌握了大量相关证据。警方迅速出击,抓获韩某、钟某两名违法嫌疑人。经对两名违法嫌疑人传唤,韩某、钟某在大量事实和证据面前供认不讳并深深悔过。{25}


  

  这一案例远未如黄碟案那样受到人们的关注,但是其性质却几乎是完全一样的,只不过“作案”的工具不一样:黄碟案中的张氏夫妇是观看录像,而韩某、钟某则是在互联网上查阅和浏览色情信息。但是,这一案件却向人们传递了足够丰富的信息:即使在自己家中,即使没有侵犯到他人,我们的社会也还没有进化到容忍公民想干什么就干什么的程度。


  

  当然,作为法律人,我们还可以争辩说,上述规定并不一定表明,在家中“查阅”上述信息的行为也应当受到法律处罚;甚至,熟悉宪法的人们还可以说;即便将上述规定理解为在家中查阅上述信息也可以受到行政处罚,这一规定也因与宪法的精神不合而应当予以废止。但是,如果我们作此争辩,无疑又将我们置于西方法治成熟国家的语境之中。在我国的社会环境下,可以说以上争论都属于无谓的争论,因为第一,我国并不存在西方意义上的违宪审查制度;第二,我国学者对法律所做的解释在实践中并不受到重视。相反,实践部门基本上是按照自己对法律的理解,有时候甚至根本不理睬所谓的法律位阶问题,而是选择有利于自己的方式来执行法律。因此,对上述规定作实证的考察,就要探寻实践部门对上述规定的理解。而实践部门的理解正是:在家中查阅上述信息,也要遭致行政处罚。例如:在“艳照门”事件之后,吉林省公安厅网警总队民警提醒网民,对网上流传的香港艺人“艳照”这样的照片,“只要认定是淫秽色情图片,尽量不要动,浏览、复制、粘贴、下载、传播等行为都是违法的。”{26}


  

  三、除罪化、理性人与现代程序法治


  

  从以上分析来看,至少从制定法的角度,目前在我国,即使在自己家中看黄碟或者查阅有色情内容的信息,并且不具有聚众的性质,而仅仅是私人娱乐的行为,也为法律所禁止,并且可以受到处罚。制定法的这一态度,至少折射出三个方面的意义:第一,在伦理上,我们仍然将性视为一种可耻的行为,从而应当加以摒弃和谴责;制定法的规定既是对传统道德观念的反映,同时又在一定程度上强化了传统观念;正是由于道德上缺乏对性的活动的宽容,才导致这种行为被界定为应当被禁止的行为,从而导致了这样的“隐私”尚不被保护;第二,禁止观看淫秽制品行为的规定,同时体现了对普通老百姓“非理性人”的假设,以及对国家官员的充分信任;正是这种对普通公民的“非理性人假设”以及由此导致的在诉讼中将所有包括当事人在内的诉讼参与人当作“未成年人”来对待,导致我国刑事诉讼程序仍然没有完成“现代化”的过程,黄碟案更是突出地显示了我国刑事诉讼程序在搜查与扣押方面与现代程序法治格格不入的方面;第三,在正式的法律体系之外,我们还有大量“非正式的法律”;这些非正式的法律一方面对正式的法律构成侵蚀,另一方面增加了法律执行的不确定性。以下将从上述三个方面加以分析。


  

  (一)性的伦理观与观看性活动的除罪化


  

  如前所述,我国法律对于公民私生活的保护态度还是十分鲜明的。但是,保护隐私权并不等于保护发生在阴暗角落的一切活动。大多数犯罪活动都具有一定的隐蔽性。如果没有“东窗事发”,也都属于“不足为外人道”的事情(年少无知或以此为荣者除外)。但是,隐私权的保护绝对不会延伸至犯罪行为和违法行为。无论是大陆法系还是英美法系国家,对于犯罪的打击都是毫不含糊的。即使是在隐私权的发源地美国,隐私权也从来都不被视为“绝对的权利”。相反,隐私权的保护总是要受到打击犯罪这一需要的权衡。{27}


  

  因此,如果对于性的需要采取了“从源头上加以遏制”的政策,观看性活动的活动自然不被宽容。这样的行为自然不被视为应当由法律加以保护的“隐私”,而是被当作犯罪来对待,从而属于被禁止的行为,甚至应当给予处罚。正如福柯在审视中世纪关于性的言说时所作的总结那样:“性行为如果不是出于生育繁衍的需要,没有纳入生殖繁衍的秩序,就不可能指望得到承认和保护,也别想得到发言的机会。它只能受排挤,被否定,默默消失。它不仅不存在,而且没有生存的权利,只要稍一露头,就将被迫销声匿迹—无论是行为还是言论都会遇到这种遭遇。”{28}


  

  显而易见,观看性活动的活动,并不等于性活动本身。诚如苏力所言,“观看床第之间的事”,不能等同于“床第之间的事”。尽管二者之间有时候可以相互转化,甚至不排除前者成为后者的一部分,但是即便如此,它们也不可能同时属于生育和繁衍的范畴,从而也就没有生存的机会。因此,不仅制造、传播淫秽物品被视为恶,而且观看淫秽物品的行为也被界定为一种恶—甚至有可能,在立法者看来,这两种恶是互为因果的恶性循环:正是由于存在着观看性行为的需要,所以才产生了淫秽制品的市场,这个市场的存在反过来又刺激了观看性行为的需要,这种需要的膨胀,又进一步繁荣了淫秽制品的市场—如果我们这样来理解政府的意图,应当说从源头上遏制这种需要可能是合理的,甚至是恰当的。


  

  但是,这样的推论却暗含着一个逻辑前提,就是凡是有关性的问题都是可耻的,至少是应当加以抑制或避免的。这实际上就产生了两种不同道德观的冲突。一种是现代的道德观念,它认为性的需要可以并且应当通过一定的渠道得到满足;另一种则是前现代的道德观念,它或者认为性的需要本身就是一种恶,因此需要一定程度的抑制;或者认为性的需要可能通过淫秽物品而扩张,因此必须对这类物品保持距离。前者认为性的意识和活动只要不影响他人,基本上应当受到尊重,从而不属于国家刑法或者行政刑法应当覆盖的范围,从而自然也不属于公权力应当介入的范围。后者则认为,由于性行为本身并非中性的、无害的行为,因此哪怕是对于有关性的意识活动也必须加以控制。正是由于后者在国家和社会生活的主流意识形态中占据了上风,有关的法律才会将观看淫秽制品的活动界定为违法。“从某种意义上说,犯罪就是被叙述为犯罪的那些行为。如果没有被叙述为犯罪的行为,或者没有将某种行为叙述为犯罪的过程,就没有犯罪。”{29}观看黄碟的行为仍然可能受到治安管理处罚(批评教育也是一种法律处罚)说明我国在观看性活动这一在西方早已被视为纯粹私人行为的领域尚未完成除罪化的过程。{30}



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