住所从广义上讲是指,人们用于居住的所有建筑,可以是短期的居住场所,如酒店;也可以是长期的居住场所,如公寓。它也包括像车库等与住所有关的建筑,甚至还包括用于家庭私人活动与住所无实质关联的建筑。{15}
从隐私权保护的角度而言,宪法上的“住宅”一词,并不限于人们熟悉的、私人拥有所有权的“商品房”或者“别墅”。其范围甚至可以扩展至人们用于办公的场所。对此,美国联邦最高法院在其判例中明确指出:办公室、商店和其他的商业建筑都属于联邦宪法第四修正案所说的“住宅”之列。{16}
综上所述,“诊所”这一用途,并不能够否定张氏夫妇观看黄碟行为的隐私性质—如果这种行为在制定法上能够获得合法性的话。更何况,本案中观看黄碟的场所,实际上应当是一个白天是诊所、晚上是住所的场所。苏力煞费苦心地论证本案中场所的性质,恰恰暴露了他对现代隐私权概念及相关法律精神的无知。
二、黄碟案中警察行为的合法性
在承认公民在自己家中以隐秘的方式看黄碟的行为属于纯粹私生活领域的范畴,从而不应当受到公权力的干涉这一前提下,我们得出了黄碟案中警察的干预行为不具有正当性的结论。但是,不具有正当性的警察行为并不一定不具有合法性。尤其是对于法律人而言,我们不应当简单地立足于西方的法制来衡量中国的情况。我们应当看到,根据西方的法治观念不具有合法性的行为,在中国反而可能具有高度的认可度。{17}因此,当我们这些早已接受了西方法治观念的法律人从“法理”上分析某个具体的案件时,难免会犯下“直把神州作美洲”的错误,误以为中国就是美国,中国的法律和美国一样。也因此,黄碟案中警察行为不具有正当性的结论并未结束本文的分析。因为,以上分析仅仅是以现代话语作为基本的思路所做的分析,而目前的中国,很多地方仍然处于“前现代”的状态。中国的一些法律,可能既具有“前现代”的意味,同时又具有现代化的意味。而中国的社会,则很可能是一个前现代、现代乃至“太现代了!”的混合体。
基于此,作为法律人,我们就不能满足于以现代话语为基础对黄碟案中警察行为正当性所做的分析。除此之外,我们还应当追问:虽然本案中警察的行为不具有正当性,但是它具有合法性吗?警察在依据什么法律侵入公民的住宅—尽管不是都市人意义上的“商品房”或者“别墅”?如果警察的行为的确能够找到制定法上的依据,这种制定法的存在又是否合理?其存在的理论根据何在?
(一)法律对隐私权保护的原则与制度
从宪法的角度来看,其对隐私权保护的第一个条文可能是《宪法》第38条的规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这一条虽然没有直接提到“隐私权”这个概念,从而可能会被认为与隐私权无关。但在很多大陆法系国家,对隐私权的保护就是通过立法机关对“人格尊严”的立法确认或者由最高法院对人格尊严做出司法解释的途径而得到承认的。因此,该条规定的“人格尊严”应当理解为包括隐私权的内容。另外,《宪法》第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这一规定是对隐私权的重要内容之一,即居住安宁权的直接确认与保护,也是黄碟案的探讨中引用最多的条文。除此以外,《宪法》第40条还规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追究刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这一规定既是对通信自由的保护,同时也是对通信秘密的保护,其中当然包含了隐私权的内容—若非保护隐私权,通信秘密有何保护的必要呢?
从刑事实体法的角度来看,我国《刑法》对隐私权的保护主要体现在第245条“非法搜查罪”、非法侵入他人住宅罪和第252条侵犯公民通信自由罪等条文的规定上。刑法的这些规定主要是针对普通公民针对公民的犯罪,这是防止普通公民对人们隐私权的侵犯。刑事诉讼法则主要从刑事诉讼程序的角度,对国家机关的行为进行了规范。《刑事诉讼法》第85条第3款规定:“控告人、检举人不愿公开姓名的,在侦查期间应为其保密。”第93条规定:“被告人对与本案无关的问题,有权拒绝回答。”第111至113条规定,搜查必须有合法手续并按照法定程序进行;第152条规定:涉及个人隐私的案件及未成年人犯罪的案件不公开审理。《民事诉讼法》第120条亦规定:涉及个人隐私的证据应当保密,涉及个人隐私的案件以及当事人申请不公开审理的离婚案件,可以不公开审理。
我国行政法也对公民的隐私权进行了规定。《人民警察法》第22条规定的人民警察的禁止性规范就有“非法剥夺、限制他人人身自由,非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所”的内容。另外,在一些行业性规范中也有保护公民隐私权的内容,例如,银行为储户保密的制度,律师有义务对其执业过程中接触到的公民个人隐私保密的义务等。