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除罪化、程序法治与法的可预期性

  

  就黄碟案而言,也许我们不必走得那么远,乃至假定当事人不成熟或其他;但至少我们应当考虑一点,即这对夫妻看黄碟的行为是否有碍其他人的利益。几乎所有的法律人都断然说没有,或至少从未提起。但是,所有的学术法律人和实务法律人都有意忽视了一个明明白白地摆在这里的、也无人争议的、对于分析此事件至关重要的细节:“民警接到了群众的电话举报”。我并不认为这一点(只是一点点)事实就正当化了警察的干预,更不能正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为。甚至我在后面的分析可能会质疑这一细节的真实性;但是,如果这一点为真,那么一个彻底的自由主义者,或者从保持自由主义法律哲学的一贯性来看,你就不能否定,至少是有人认为张氏夫妇看黄碟侵犯了自己的利益—尽管这是否构成法律上可以或者应当保护的利益则是另一个问题。{5}


  

  应当注意,虽然苏力在其文章的后半部分对“有人举报”这一假设提出了质疑,但是其论证及分析都是以这一假定为真的事实为基础展开的。本文认为,这一假定的事实对于本案的探讨具有十分重要的意义,因此本文赞成以此事实为基础展开讨论。苏力认为,这个举报电话表明了看黄碟的行为对他人的利益产生了影响,从而使得警察的干预具有了道理。虽然苏力也指出:“我并不认为这一点(只是一点点)事实就正当化了警察的干预,更不能正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为。”但是,苏力的这一声明和他的主张实际上是自相矛盾的:既然认为警察的行为有道理,也就是主张警察干预的行为具有正当性。一方面说警察的干预有道理,另一方面又说警察的干预没有正当性,这两个命题是不能同时为真的。从苏力文章的论述来看,其立场显然是:由于举报电话的存在,警察的行为至少获得一定程度的正当性。为什么有了举报电话就具有了一定的正当性呢?苏力说:


  

  举报的出现表明了冲突的存在。尽管这对夫妇是在屋内看的,本来也未必想张扬出去,但显然他们未能将图像或声音保持在室内,由此引发了他人的强烈反感;并且由于可以想见的交易费用太高(如果是邻居,就要拉下面子,而且未必有效),因此受到影响的他诉求了警察,要求政府来明晰这里的“产权”。在这种情况下,警方支持这一请求而予以某种干预是有理由的,剩下的只是干预的手段和程度的问题。事实上,至少在美国留过学的许多朋友都有过这样的经验,哪怕是你在自己的公寓内放音乐、看电视或朋友聚会时说笑声大了一点,你的邻居就会请来警察干预,要求你尊重他的那些在许多中国人看来也许实在是微不足道的权利。{6}


  

  在此,苏力以举报所表明的看黄碟行为的“外在性”来论证看黄碟侵犯了他人的利益。然而,举报行为是否构成本案中警察干预的正当性基础,还有赖于被举报行为的合法性和妥当性:例如,艺术天才张三的绘画水平堪比国际大师,看到没有任何艺术细胞的李四居然也在家中画画,张三看到后恨不能将其壮士断腕,但又不愿自己出面,于是打电话报警,警察是否就可以出面干预?显然不是这样。因此,看黄碟的行为是否构成对他人的影响,取决于看黄碟行为的具体环境和具体情况。


  

  对于这个问题,无论是媒体的报道还是法律人的讨论,都没有进行深入的追究。仅仅一个“举报电话”,并不足以说明本案中警察的干预“是有道理的”,当然也不构成本案中警察干预的正当性。对于警察干预的正当性而言,我们还必须弄清楚(或者假定清楚),这个“举报电话”所涉及的被举报行为是否缺乏合法性和妥当性?具体来说,看黄碟的夫妻是否尽到了一般人应当尽到的注意义务?对于这个问题,苏力的判断是“尽管这对夫妇是在屋内看的,本来也未必想张扬出去,但是显然他们未能将图像或声音控制在室内”。此处,苏力“显然”之后的判断显然是非常武断的:如果我们从本案发生地属于比较落后的地区以及本案中的一些细节来进行合理的推断,则本案中张氏夫妇尽到了合理的注意义务的可能性将远远大于其未能尽到合理注意义务的可能性。


  

  第一,包括苏力在内,大家公认的事实是案发地属于比较偏远的农村地区,因此大家对于观看黄碟这样的行为可能会比较反感;既然如此,我们就没有任何理由假定张氏夫妇对于当地的民情一无所知,以至敢于明目张胆地在家“公开”观看黄碟;第二,案发时间在晚上11点左右,虽然并不排除夜间有人看病的可能性,但是至少排除了张氏夫妇在大白天人来人往的时候看黄碟的可能性;第三,从警察来到张氏夫妇的住所后先是“绕到诊所后面”,又从“窗户缝里往里看”这些描述来判断,张氏夫妇显然不是如苏力所说的那样“没有将声音或图像控制在屋内”—从窗户缝里才能看到,至少表明张氏夫妇是尽到了合理注意义务的,否则从窗户里往里看就可以,何必还要从窗户缝里往里看?当然,你也可以强辩说既然从窗户缝里往里看还是能看到,那就表明张氏夫妇确实未能将声音或图像控制在屋内。但是此处讨论的关键是否尽到了合理注意义务,若仅仅从效果判断,则等于强求张氏夫妇甚至在装修时就应当考虑到将来看黄碟的方便,因此必须在购买窗帘等方面做到“深谋远虑”—但是这不是“合理注意义务”。


  

  因此,由于“被举报行为”合法性和妥当性的存在,仅仅一个“举报电话”就不能正当化警察的干预行为。换句话说,以“举报电话”为事实基础仍然推导不出警察行为“有道理”这样的结论。“举报电话”必须和“被举报行为不合法或者不妥当”这一事实结合在一起,才可能使本案中警察的干预具有正当性。


  

  不过,按照苏力的观点,即便张氏夫妇尽到了一般人的注意义务,没有有意地将黄碟的声音等泄漏出去,其行为本身也导致了对他人的侵害,从而产生了苏力所说的“外部性”。当这种外部性产生时,也就产生了冲突。这种冲突的实质,就是:你有看黄碟的偏好,我有不看黄碟的偏好,法律不能只保护看黄碟的偏好,不保护不看黄碟的偏好。苏力说:


  

  有人报警,这就表明:你有看黄碟的偏好,我也有不看黄碟的偏好,既然看黄碟的偏好能被保护,那么后者的偏好为什么就不被保护呢?自由主义在这里出现了矛盾,我不讲他们高尚还是低下,不能说政府更应该保护哪个偏好。作为一个彻底的自由主义者,保护自由主义的人和从法律哲学逻辑的一贯性来说,你就不能否定至少是有人打电话来举报,认为你看黄碟侵犯了我的权利,也就是说有伤害。……注意这里为什么有人去举报,这不表明他们没有办法自己去解决,这对夫妻尽管看黄碟是在屋内,也未必大肆声张,而邻居不愿拉下面子去干涉这对夫妻,而是报警,希望政府重新界定权利:到底你有看黄碟的权利呢还是我有不看黄碟的权利。这种情况下,并不是警方想主动干预,而是打电话的人所代表的群体不愿他看黄碟。{7}



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