除罪化、程序法治与法的可预期性
以黄碟案为中心的法理透视
易延友
【摘要】在中国的法律体系中，对隐私权的保护是相当明确和清晰的。同时，虽然法律对于制作、复制、销售、传播淫秽制品等行为明文禁止，但是对于在家中观看淫秽录像、电影等行为却并未评价。因此，在正式的法律体系中，应当认为观看淫秽制品的行为是合法的；但在非正式的法律中，却受到禁止。这实际上是观看淫秽制品的行为在非正式法律体系中尚未完成除罪化过程的结果。这一制度体系上的混乱为法律官员的选择性执法奠定了基础，从而削弱了法律在形式上的统一性和实践上的可预期性。因此，对于中国的法治建设而言，最重要的仍是确立国家权力需要制约的观念，并在制度上清除那些可能造成混乱的因素。
【关键词】除罪化；程序法治；形式理性；非法证据排除规则
【全文】
引言：黄碟案经过与本文的论题
2002年8月18日晚11时许，万花乡派出所接到群众电话举报，称其辖区内一居民家中正在播放黄色录像，所里马上派出4名民警前去调查。民警到达后，发现大门锁着，为核实情况，干警绕到诊所侧面，从窗户缝里看到房间内的电视机中的确正在播放淫秽录像。于是，几名民警以看病为借口进入张氏夫妇家中并径直来到放录像的房间。几名民警随即表明身份并要求其二人拿出“黄碟”，但该夫妻拒绝警方的要求，拿起床上的碟片砸向民警。警长尚继斌正欲弯腰取出碟机中的碟片，被张某突然操起身旁一根木棍砸在了手上，尚继斌的左手立刻肿了起来。张某的妻子李某也上前撕扯民警，一民警的衣服被撕烂，一民警的手被抓破。看到场面难以控制，民警将张某摁倒在床上，然后扭住其胳膊以妨碍警方执行公务为由将其带回了派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所，并向张某出具了《现场扣押物品清单》和《延安市公安局宝塔分局暂扣款收据》。在交了1000元钱之后，张某被放回家，同时也领回了自己的电视机、影碟机。但在10月21日，张某又以妨害公务罪被刑事拘留。张某于2002年11月5日以取保候审的形式获得释放。11月6日，获得自由的张某被医院诊断为急性应激性障碍。12月5日，宝塔区公安局解除对张某的取保候审，并退还已经扣押的1000元人民币。在张某申请国家赔偿后，宝塔区公安局与张某于12月31日达成协议：公安局向张某赔礼道歉；一次性补偿张某医疗费及误工费29137元；对本案有关人员进行处理。在这之后，公安局免除了主要责任人贺宏亮万花派出所所长职务；警长尚继斌被调往边远派出所待岗；民警任杰则被辞退。{1}
从黄碟案的经过来看，该案涉及的问题比较多。{2}由于该案在中国公众当中曾经引起一场轩然大波，并在学术界引起广泛的讨论，有关该案的研究对于该案所涉问题几乎均有触及。{3}该案虽已过去6年，但是回顾关于本案的讨论，仍然有意犹未尽之处。首先，相关的讨论并没有区分正当性（Legitimacy）与合法性（Legality）这两个概念，致使大多数讨论实际上是以西方的法律为基础，从而基本上属于西方意识形态的启蒙。{4}对于法律问题的探讨如果基本上是以西方法律而不是我国现行法律为基础，其结论自然可能存在偏差之处。其次，正是由于这些分析并没有在我国现行的制度框架内进行，因此现有的讨论自然难以深入剖析该案的发生所映射的社会意识形态，从而也就无法反映中国法律及其改革面临的真正问题。因此，本文不揣拙陋，拟从这一已经日渐陈旧的个案出发，探讨黄碟案中警察行为的正当性问题、合法性问题及相关的社会意识形态问题，以期揭示我国法律改革在转型社会可能面临的阻碍。
文章第一部分将黄碟案置于现代法治语境对警察行为的正当性进行分析，指出“举报电话”、“不看黄碟的偏好”、“诊所”等均不足以使本案中警察的搜查行为具有正当性。第二部分将黄碟案置于我国法律框架内进行分析，从制定法上探讨黄碟案中警察行为的合法性，指出本案中警察的搜查实际上存在制定法上的依据。在上述分析的基础上，第三部分分析我国制定法在对待“观看”、“查阅”淫秽制品和淫秽信息方面与现代法治国家之间存在差距的原因，以及我国法律在体系方面、执行方面凸显的特征。文章指出：观看淫秽物品除罪化的尚未完成，乃是黄碟案发生的根本原因；非理性人假设的意识形态，既是此类行为尚未完成除罪化的深层原因，也是我国刑事诉讼中有关搜查程序不够完善的直接原因；此外，非正式法律的存在，则导致了我国法律在执行方面缺乏可预期性的后果。最后，文章在结论部分指出：黄碟案反映的并不是隐私权在中国未能获得尊重的问题，而是许多制度背后的意识形态尚未完成现代化的结果；要使观看淫秽物品的行为纯粹私人化，刑事诉讼程序法治化，法律在整体上形式理性化，我们还需要加倍付出努力。
一、黄碟案中警察行为的正当性
黄碟案涉及的第一个问题是警察行为的正当性问题。对于此问题，本文将其置于现代法治语境中加以探讨。此处所谓“现代法治语境”，是指：一个精神正常的成年人在自己家中看黄碟，在尽到了以一般人为标准所应当尽到的注意义务—没有将声音开到很大以至左邻右舍都能听见，也没有故意将窗帘大开，以至所有路过者均能清晰看见—的前提下，其行为被当作纯粹私人性质的活动而受到隐私权保护的语境。在黄碟案的讨论中，绝大多数学者均认为警察侵犯隐私权的行为不具有正当性；苏力则认为，警察行为具有正当性。本部分将主要以我国学者苏力的论证为线索，论证黄碟案中警察的搜查行为不具有正当性。
（一）“举报电话”与“不看黄碟的偏好”并不构成警察干预的正当性
从苏力的演讲及其后来出版的著作来看，苏力主张黄碟案中警察的干预具有一定的正当性，主要是基于对事实的解读和对自由主义法理的理解。本文认为，苏力的批评建立在一系列暗示的假设事实的基础之上。对于黄碟案中警察干预行为的合理性，仍然需要回到对事实的理解。而由于本案中事实的描述高度概括，因此其中很多事实仍然是不清楚的。对此，苏力的文章也明确承认。因此，对于那些不清楚的事实，就需要进行判断和假设。不同的假设方向，将得出截然不同的结论。简单地从一个事实出发得出一个简单的结论，本身也是对事实的忽略。因此，本部分将分析本案的第一个事实：“有人举报”，这是否构成警察干预的正当性基础。对于这一问题，苏力认为：
