当然，在承认行政惯例和法律原则具有司法适用效力并作为裁量基准的效力依据的前提下，作为行政规则的裁量基准本身也并不具有直接的法律效力，而仅仅只是行政惯例和法律原则的载体，因此并不直接构成对法院审判具有强制性和拘束力的依据。[13]当裁量基准违法时，法院仅能在其所审理的个案中将依据违法的裁量基准所作出的行政决定撤销，而不能直接宣告该裁量基准无效。但是与法律规范不同，法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性，而不是无条件地援引和适用。通过审查，如果认为该裁量基准是合法有效的，就以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以引用；如果认为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。在司法审查“裁量基准”的范围上，法院对其制定是否有逾越法律之授权范围、程序是否合法以及有无滥用裁量权等情形都具有审查权，但一般不能及于其实质内容上的适当性审查。
在上海某学校诉某区劳动保障局工伤认定案中，区劳动保障局根据上海市劳动和社会保障局颁布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，认定某学校与某老师间存在特殊劳动关系，因此某老师的伤属于工伤。某学校则认为区劳动保障局认定其与某老师存在特殊劳动关系所依据的文件不属于法律、行政法规，对其合法性表示异议，并提起了行政诉讼，要求撤销工伤认定。法院认为，“《关于特殊劳动关系有关问题的通知》是上海市劳动和社会保障局在其行政职权范围内，针对本市劳动力市场的实际状况，为解决实际问题而作的规定。该规范性文件经上海市人民政府审查，符合相关行政法规、规章的基本精神，未创设新的法律关系，不违反法律规定。故对该规范性文件的合法性及在本案中的适用依法予以确认。”①本案中，法院对《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，从制定的权限、依据和程序等方面进行了合法性审查，据此认定该行政规则合法，并作为衡量和判断工伤认定这一行政决定合法性的标准而进行了适用。
四、对软法效力的再认识
通过上述研究，可以发现裁量基准具有软法的效力特征和功能，但又与硬法之间具有复杂的关联性，需要借助于某些硬法方式或机制的保障而付诸更加有效的实施，以便更好地发挥其对行政裁量的治理功能。从现有的研究来看，一般认为软法只具有“软约束力”，并没有法律效力，不可以由法院强制执行，与硬法相比，这种“软约束力”的实现主要“凭借制度与舆论导向、文化传统和道德规范等保障，需要依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督”。[5]7这里显然充分认识了软法“软”的一面，但却忽视了软法作为“法”也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。如裁量基准就是如此，它作为软法完全可以间接为法院适用，从而产生对外的法律效力。有了这样的认识，软法将会更加彰显其“法律”本色，在公法领域定当大展其用，发挥更加有力的治理功效。
