此外,从各地的实践来看,有的还专门建立了行政机关内部的责令说明理由制度和审批程序制度。如在某市行政裁量基准实践中,“对试点单位没有依照裁量标准提出处理意见的,责令其说明理由。试点单位无正当理由的,应当由法制部门直接按照裁量标准进行量罚。局领导应当支持法制部门正确的审核意见,对试点单位随意裁量的问题要提出纠正意见并责令其改正。”[8]再如,某市《行政处罚自由裁量规则(试行)》④第12条规定,对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚,相应法定情节必须有充分、有效证据证明。第14、15条规定,逸脱裁量基准的案件在审批程序上要经过:办案机构→核审机构→分管局长→局长办公会议的审查批复。这说明裁量基准的约束力是刚性的,没有适当的理由和有效的证据以及履行逐级报请批准的程序就无法逸脱裁量基准的边界。
三、裁量基准效力的硬法保障
我们看到,作为软法的裁量基准可以通过上述行政机关自我约束的机制而获得一种对内的拘束力,行政机关违反裁量基准有可能受到内部责任追究。问题是,裁量基准能否获得一种对外的法律效力?由于裁量基准不能为法院所适用,因此其并不能直接获得一种对外的法律效力。但是,随着现代行政法治的发展,硬法之外的其他行政规则的功能日益扩大,其外部化的趋势日益明显,从而使得作为行政规则的裁量基准有可能通过某种外部的硬法保障方式或机制而获得一种间接的对外效力。这主要包括两个方面:一是通过立法授权旨意要求的说明理由制度而获得一种外部的硬法规制,二是通过裁量基准自身所体现或确立的法律原则而获得一种间接的司法适用。
根据现代法治的要求,任何具体行政行为的作出或裁量权的行使都必须说明正当的理由,否则构成裁量的恣意或违法。裁量基准的制定源自立法者的授权,只有立法授予裁量权的行政机关才能针对该裁量权的行使制定具体化的基准。从这个意义上看,裁量基准实际上就是行政机关作出具体行政行为或裁量权行使的依据或理由说明。因此,尽管根据立法授权旨意,具体行使裁量权的行政机关可以逸脱上级行政机关的裁量基准而做出不同于该裁量基准的行政决定,但同时必须存在不同于该裁量基准的其他正当理由,并负有说明义务。这个正当的理由就是个案的特殊情况。也就是说,行政机关只有基于个案的特殊情况才能逸脱裁量基准的边界,否则也构成违反立法授权旨意而被诉诸法院,进而使其获得一种来自于外部的硬法规制。如果行政机关在行使裁量权时不适用裁量基准,则必须说明正当的理由,“不说明理由或理由不成立的行政处理是越权行为”。[9]从确保裁量权的公正行使、平等对待以及信赖保护等原则的要求来看,行政机关要作出与裁量基准不同的判断,也必须具有合理的理由。