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法与硬法之间:裁量基准效力的法理定位

  

  从行政裁量的立法授权旨意来看,立法者授予裁量权旨在追求个案的正义,下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时,仍然负有针对具体个案进行审查的义务,而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。②也就是说,上级机关已经制定的裁量基准并不能当然地剥夺下级行政机关的裁量权,下级行政机关因考虑个案的特殊情况而逸脱该裁量基准也并不会被诉诸国家强制力来追究其违法责任。可见,该裁量基准并不具有硬法的国家强制力和拘束力。例如,《中华人民共和国道路运输条例》第70条第3项规定,客运经营者在运输途中擅自将旅客移交由他人运输,处罚标准为1000-3000元。某市《交通行政处罚裁量基准(试行)》将其细化为:初次违规处罚1000元,二次处罚2000元,三次或者以上处罚3000元。然而,该裁罚标准仅按次数处罚,并不能体现个案正义。假设深更半夜在高速公路上将一些老弱病残旅客移交给没有驾照的车辆,与因车辆抛锚被迫移交本公司营运车辆的情节是完全不同的。在这种情况下,按照立法授权旨意,具体行使裁量权的行政机关应当也可以逸脱裁量基准的边界,根据个案的特殊情况做出不同于裁量基准的具体决定,以实现个案正义。


  

  然而,软法毕竟是“法”,要充分发挥其调节社会的功能,也必须具有“法律效力”,并且通过一定的方式和机制实现这种“法律效力”。只不过这种“法律效力”中的“法律”不是指硬法,这里的“法律效力”也不是指硬法的国家强制力和拘束力,而只是一种“软约束力”。[5]298就裁量基准而言,其对内的拘束力主要是基于行政机关领导权或监督权而产生,并通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。正如有学者指出,“在行政机关体系中,上级行政机关对下级行政机关的领导关系,通过内部的执法质量考评、执法监督检查、行政复议和信访等机制,通过系统内外的监督合作,足以使裁量基准‘令行禁止’,具有甚至比法律还强的、还有效的拘束力和执行力。”[8]


  

  从目前裁量基准制度推行的实践来看,多数行政机关都建立了相应的内部评议考核和责任追究制度,以保证裁量基准对内的拘束力。如某市《规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》①第5项专门规定了“建立评议考核制度”。规定按照市政府的依法行政考核办法,结合推行行政执法责任制,由市实施规范行政处罚自由裁量权工作领导小组办公室和各行政执法部门结合工作实际,分别制定市政府和各部门(系统)行政执法评议考核办法。将规范行政处罚自由裁量权工作纳入行政执法责任制及依法行政评议考核。不执行已经规范的行政处罚自由裁量权规定的,对行政执法人员的行为要记入档案并记分;对主管领导和分管领导,由行政监察机关依法给予行政处分。”某市《关于依法行使处罚自由裁量权的规定(试行)》②第9条规定,各行政执法机构行使行政处罚自由裁量权的情况纳入行政执法责任制内容进行年度考核、考评。对因行使行政处罚自由裁量权不当影响案件办理质量的,追究有关行政执法机构及行政执法人员的过错责任。某市《行政处罚自由裁量权规定》③第12条规定,对违反本规定的,应当追究相关责任人的责任。



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