自力救济在保护担保物权方面应有适用空间,因为其强调交易便捷,能更好地保护担保物权人的利益,与担保物权设定的目的相合。德国、日本实务上发展起来的让与担保制度,旨在规避法定的繁杂的设定和实行方式,降低担保交易成本。其中,让与担保在实行途径上多采自力救济。但自力救济的制度缺陷也相当明显,仅依担保物权人的意思就可占有、处分担保财产,对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采行自力救济途径实行担保物权时,应为担保物权人设定相应义务以保护债务人的权利,如制度设计合理,则对双方当事人均为有利。
(一)比较法上的考察
在比较法上,我们注意到,以美国为代表的北美洲和中东欧国家在担保权的实行途径上均认同自力救济途径,但都规定了相应地保护债务人和第三人利益的条款。如《美国统一商法典》规定,“债务人违约后,担保权人可以占有担保物或控制担保物,但以不致违反公共秩序(breach of peace)为条件”。在遵守债务人和第三人保护条款的前提下,担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务,亦可保留担保物抵偿担保债务。中东欧诸国从之。[34]
基于对冗长、繁琐的诉讼程序以及居高不下的诉讼成本和实行成本的畏惧,这些国家改变了其他国家为了保护担保人的权益而要求在担保权人在占有担保物之前必须取得法院裁判的做法。它们认为,这一做法并不是保护担保人权益的唯一途径。在担保物被占有之后所适用的程序同样可以提供担保人权益的充分保障。[35]如规定担保权人在出卖担保物之前必须通知担保人。该通知必须告知担保人有权通过履行担保债务而赎回担保物。此外,担保权人必须向担保人和次位担保权人提供出卖担保物的帐目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。[36]
(二)我国法上的规定及其检讨
我国《
物权法》第
195条第1款中规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”第219条第2款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”第236条第1款中规定:“债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”这一规定是否表明我国已承认担保物权的自力救济途径,学界存有争议。
否定说者认为,首先,担保物权属于他物权。由于担保物权人非为担保财产的所有人,故一般说来不拥有对担保财产的处分权。非财产所有人对他人财产行使处分权须有法定或约定根据(原因),而担保物权人单方对担保财产行使处分权既无法定原因,也无约定原因。其次,担保物权设定之目的在于确保主债权的实行,其担保功能主要体现在优先受偿性。只要确保此功能得以实行,担保财产由谁来决定变价及如何变价与担保物权人并无多大关系。优先受偿权毕竟不是优先决定变价权或优先购买权。再次,若坚持担保物权人可自行处分担保财产,在实践中难免会引发新的纠纷。对于抵押权而言,由于抵押不移转抵押物的占有,抵押物设押后,抵押物仍处于抵押人的控制之下。当主债务履行期届满或出现当事人约定的实行抵押权的条件时,抵押人不移交抵押物,抵押权人如何出卖?可见,主张抵押权人可自行处分抵押物,在理论上是没有根据的,在实践中将会引起争议。论者进而认为,我国法将双方协议作为担保物权实行的首选方式,将诉讼作为必要补充,这一规定较《
民法通则》第
89条第2项之规定更为具体明确,较其他国家的民法规定更为科学。它兼顾了担保人和担保物权人的双方利益,可简化手续、节约费用、减少讼累,具有较强的操作性。这一立法规定表明,我国法律不承认处分担保财产是担保物权人可单方行使的权利。[37]