四、侵害商业机会的救济措施
法律对内部侵害商业机会的限制，其主要目的是防止内部人员篡夺商业机会，在救济措施上，顺理成章的做法是将董事篡夺公司机会的收益归公司所有或者把董事篡夺公司机会达成的交易转归公司。在把董事获得的收益或达成的交易转归公司所有的情况下，如果公司还有损失，董事是否仍然应当承担赔偿责任？对此，英美法不要求予以赔偿。我国有学者认为，董事应该全面赔偿。[22]实际上，无论是把董事获得的收益归公司所有还是把达成的交易转归公司所有，都因篡夺公司机会失去意义而足以产生防范董事篡夺公司机会的功能。在此基础上，董事承担赔偿责任必须有一前提条件，即如董事不篡夺公司机会，公司从事该交易的对价，要远远低于董事篡夺公司机会达成的交易所支付的对价，从而导致把该交易转归公司所有时公司为此多承担了代价。否则，即使该交易不能盈利，只要把该交易转归公司所有，董事就不再承担赔偿责任。
由于外部侵害商业机会更多地表现为阻碍他人利用商业机会实现交易，很少有侵害人直接从机会相对人获得利益或达成交易的情形，因此内部侵害的救济方式在大多数场合不能适用于外部侵害。即使外部侵害的行为人在阻碍他人商业机会的同时自己与机会相对人达成交易，由于侵害人与机会拥有人没有职务关系，机会相对人又知道交易对方的身份，在此情况下，把他们所达成的这一交易转归原机会拥有人所有并不具有制度上的依据，在操作上也不现实。可见，外部侵害商业机会法律救济的基本措施只能是赔偿损失，至于赔偿损失的范围如何计算，是一个相对复杂的问题。基本的原则应当是，对于商业机会利益的成本利益部分，按照实际支出成本进行赔偿。这里所说的实际支出成本是机会拥有人对被侵害的特定商业机会单独支出的费用，如谈判、交通、培训等；对于商业机会利益的预期利益部分，以交易达成后的净利润为限，同时考虑履行合同的市场风险、履约能力风险等因素进行评估，根据评估值确定赔偿数额。
【作者简介】
吕来明，北京工商大学法学院副教授。
【注释】参见范健主编：《商法》，高等教育出版社2000年版，第5页；徐学鹿：《什么是现代商法》，中国法制出版社2003年版，第36页。
（德）马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第35页。
参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1997年版，第581页。
徐梦秋：《公平中的类别与公平中的比例》，载《中国社会科学》2001年第1期。
（英）A．J．M米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第85页。
D．D．Raphael，Problems of Political philosophy London：Macmilln，1970 p．68．
签约以后还存在履行问题，不过一经签约，在法律上交易已经实现，取得了相应的财产权利。到此阶段，对分析“机会”的法律属性已经足够了。
参见张五常：《经济解释》，商务印书馆2002年版，第407页。
龙卫球：《民法总论》中国法制出版社2002年版，第121页；（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第63页；苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第302页。
也有学者认为，权利是保护利益的手段，法律上所保护的一切利益均成为权利，这一认识也有道理。但由于纳入特定权利名称项下的利益本身是否受到保护还需要讨论，为区别于纳入特定名称项下的“权利”，本文仍然采用“权利”和“利益”划分说。
参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第265页。
参见梅慎实：《董事义务判断之比较研究》，载《外国法译评》1996年第1期。
在国外对纯粹经济损失的涵义有不同的认识。在英美法中，纯粹经济损失一般是指与原告身体伤害或财产（物）的损害无关的损失。在Spartan Steel and Alloys Ltd v．Martin ＆ Co ltd（1973）OB27一案中，原告是一家生产不锈钢的工厂，被告是一建筑合同的承揽方，在原告工厂附近挖掘道路，由于施工工人疏忽挖断了通往工厂的电缆，导致工厂停电14小时，因工厂是24小时开工，因停电产生如下损失：（1）锅炉中的铁块受损，损失368磅；（2）如果该铁块顺利炼成，可以获利400磅；（3）在停电14小时里，原告本可以炼成4块铁块而没有炼成，因此损失利润1767磅。英国法院判例认为，前两种损失是财产损失，被告应承担赔偿责任，后一种损失是纯粹经济损失，被告不承担赔偿责任。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，中国政法大学出版社1998年版，第88页；张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第672页。
参见（英）马里斯、奥理芬特：《侵权法》，法律出版社（英文影印本）2003年版，第48页；Street，The law of Torst，Eighth edition by margaret Brazier，1988．
参见白飞鹏、李红：《私法原则、规则二元结构与法益的侵权法保护》，载《现代法学》2002年第2期。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第305页。
参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第644页。
Canadian Nationnal v．Nork Pacific Steamship Co．（1992）91p．289．
参见（美）罗伯特·克拉克：《
公司法则》，胡平译，工商出版社1999年版，第189页。
参见黄文辉：《论篡夺公司机会的禁止》，载《湖南公安高等专科学校学报》2003年第2期。
参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第45页。
参见刘桂清：《公司机会规则研究》，载《杭州商学院学报》2002年第2期。
