不法行为如何认定？由于商业机会利益是一种无形的利益，这种利益体现在机会拥有人经过一定的投入、其自身具备了与相对人达成交易的优势能力和实现利益的合理预期。不法行为与合理竞争行为虽然都可能导致机会拥有人丧失机会，但前者是通过对机会拥有人人身、财产权利的侵害或对机会拥有人行为的不当限制，使机会拥有人丧失优势能力，而后者则是通过提高自己的竞争能力使机会拥有人丧失优势能力。这是二者的本质区别。因此不法行为侵害商业机会的具体形态往往表现为首先侵害了机会拥有人的某种人身、财产权利，进而造成了商业机会的丧失。这既可能表现为因违约造成他人商业机会丧失，有可能表现为因侵权造成他人丧失商业机会，还可能表现为二者的竞合。在现实生活中，侵害机会的不法行为一般有以下几种：一是侵害行为人阻碍机会拥有人合理促成行为的做出。如行为人故意或过失致使交通工具中途损坏、晚点等，而使机会拥有人丧失时机、侵害人直接侵害机会拥有人或其雇佣人员的人身使其无法行使机会相对人所期待之行为等。二是不法行为阻碍机会拥有人的促成行为到达交易相对人。如先行冒名顶替获得机会权益所得之利益，或篡改、丢失、毁损机会拥有人做出促成行为的文件等。三是通过其他不正当竞争行为致使机会拥有人丧失商业机会。例如侵害人通过一定方式和手段诸如暗中给予回扣、出高价、赠与对方个人财物等形式致使。对此一方面应制裁侵害人的不正当竞争行为，另一方面应让其承担侵害机会权益的赔偿责任。
4．机会利益的可预见性。所谓机会利益的可预见性，是指不法行为的实施人对机会拥有人享有的机会利益已经预见或应当预见。一方面如前所述，机会利益并非绝对不可预见、不能一律不保护，但是另一方面机会利益也不是都能预见。法律对商业机会的保护必须限制在可预见性这一条件之下，只有这样，才能避免过分苛刻的责任，合理控制与分配风险。具体而言，应根据违约与侵权的不同，对可预见性采用相应的适用方法。（1）行为人因违约而导致机会拥有人丧失商业机会的，是否同时承担侵害商业机会利益的责任，首先要根据合同条款的约定处理，因为当事人有权通过合同在他们之间分配风险。如果合同没有相应的约定，在适用合同法中的可预见规则时，应当推定违约方不能预见相对方所存在的机会利益，除非相对方能够证明违约方为损害机会利益而故意违约。之所以提出这样的主张是因为，违约是在交易中产生的，违约的原因各有不同，在交易中，任何一方当事人都有可能违约，如果违约的责任太重，将会导致人们顾虑巨大的风险而抑制交易。（2）行为人因侵权而导致机会拥有人丧失商业机会的，如侵权行为人属于故意侵权，应当视为其能够预见机会拥有人的商业机会利益。如果行为人属于过失侵权，只有对于其已经预见或能够预见的机会利益损失，才承担相应的责任。已经预见的机会利益是侵权行为人在实施某一行为时已经得知机会拥有人拥有某种确定的机会利益，能够预见到的机会利益是自己虽然没有预见到，但按照对普通人的要求标准，在通常情况下可以预见到。例如，甲公司经理乘车去签约途中因他人过失而出现交通事故，导致没有能够签约，有过失的肇事方对甲公司的机会利益无法预见，不承担侵害商业机会的赔偿责任。再如，A和B公司都是甲公司的客户，并且相互了解，有一次A向B就甲公司的财务状况作出错误陈述，导致客户B取消了准备向甲公司发出的一份订单，那么，即使A是基于过失而错误陈述，也应当预见到甲公司对B公司存在商业机会，因错误陈述造成甲公司的机会利益损害，A公司应当承担责任。
