如果公司并不存在同他人达成交易的优势可能性，而是某个董事或经理个人先获得了某种信息或掌握了某种经营渠道而出现达成交易的机会，那么只要该董事或经理基于其身份上的便利而掌握了信息或经营渠道，不论出现的机会是否属于公司的经营范围，都不能认为是董事个人的商业机会，而应当认定为公司的商业机会。反过来，如果董事或经理不是基于其身份上的便利而是源于其与职务无关的原因掌握了信息或经营渠道，那么，此种机会就不属于公司机会，而是董事个人的机会。董事自己利用这种机会，并不构成侵害公司商业机会，至于是否违反竞业禁止义务，则要看董事、经理使用这种机会从事的某种活动是否包括在公司的经营范围之内。
（二）外部侵害商业机会的构成要件
与内部侵害不同，外部侵害商业机会承担责任的理论基础不是公司法中的忠实义务而是侵权行为法中的注意义务和竞争法中的公平竞争义务。外部侵害商业机会往往不是篡夺他人商业机会，而是更多地表现为阻碍经营者将商业机会转变为现实的交易，因此应具备以下构成要件：
1．机会的合法性。由于侵权行为直接指向“机会权益人”所享有的机会，因而此种行为必须以机会权益人享有合法的机会为前提。所谓合法，实质是指由此机会而可能促成的法律关系（多为合同关系）合法。如果此机会可能促成的法律关系被认定为无效、可撤销或不成立，则不存在此种侵权的前提条件。
2．机会的确定性。即此种机会与其所可能促成的法律关系必须具有确定性。所谓确定性，是指机会之存在和由此而可能促成的法律关系以及机会相对人之状况均已确定，只有促成条件中存在机会受益人之适当行为为唯一变量的状态。第一，希望达成的法律关系尚未成立而处于因机会之存在可以促使成立的阶段，若已经成立，则机会的“使命”已然完成，机会权益转化为债权权利。第二，由机会的存在而可促成的法律关系的内容已经相对明确。可以说内容决定了性质，内容确定主要是指为机会双方所追求的法律关系包含的主要目标已经以一定的形式表现出来，并为双方所得知和确认。之所以这样要求内容之确定，一方面是出于对合法性的审查，另一方面也是受害人对机会享有权益的连接点和据以确定损害结果的依据。第三，将来与之达成交易的相对人已经确定，且特定的机会相对人期待的对象是机会权益人。即机会相对人缘于对机会权益人能为一定合理行为最终促成该法律关系的信任而处于等待的状态。这里的“等待”应当做相对宽泛的理解，是准备对机会权益人的一定合法行为以积极的响应和迎合，可能是在具体时间地点对机会权益人本人的等待，也可以是对机会权益人实施一定行为的等待，还可以是在一定时间段内对机会受益人某种信息的期待等形式。实际上，响应和迎合正是该基本确定但尚未成立的法律关系得以成立，机会权益转化为债权权利之时。只有达到上述确定性，机会相对人确定，并且其期待的对象是机会权益人，不特定的达成交易的可能性才转变为针对特定当事人的可能性。对机会拥有人而言，只有这种可能性，才是一种优势可能性，机会权益人只有对优势可能性意义的商业机会才有确定的成本利益和预期利益。
3．他人行为的不法性及因不法行为导致机会丧失。因他人行为导致商业机会丧失的事由有多种，但是只有他人实施了不法行为时，才有可能构成侵害商业机会，当他人基于合法行为造成机会拥有人丧失商业机会时，不构成侵害商业机会。这是因为，确定性的机会毕竟不同于已经成立的法律关系或已经达成的交易，在此阶段，仍不能排除合理的公平的竞争。市场经济条件的基本准则之一就是保护和鼓励正当竞争行为，以促进资源优化配置。[21]若第三人以正当竞争行为取得了已为他人所达到一定确定程度的机会，而使他人丧失此机会时，这实质上是机会与风险同在的特定所决定的，体现的是社会经济流转点的优化转移。机会丧失人为之付出的成本，就其个人而言是一种损失，但更是一种竞争中自然且合理的风险投入。就社会而言，这种损失是经济资源在寻求自身最优（或次优）配置过程中的固有成本，因而，如第三人能够证明其是正当竞争行为，则不应负侵害机会权益的责任。因不法行为使他人丧失商业机会，则不具备这一正当理由。
