（二）不同层次商业机会的法律性质
商业机会能否成为法律保护的对象，关键是在于如何认识“机会”的性质问题，我们首先从其本质开始探讨。第一种意义的商业机会，是一个独立的时间概念，是一种客观经济现象，独立于主体而存在，其本身不属于法学意义的范畴。第二种意义的商业机会，其核心内涵是某一主体享有的特定资格，与主体不可分离。“是有能力且意愿相同的人均应有参加与其能力和意愿相匹配的活动的自由”[4]主体对某种资格的享有，来源于某种规则或原则，例如道德准则、社会习惯等。当资格来源于法律规则时，这种资格就是法律意义上的权利。“权利概念的要义是资格，说人对某物享有权利，是说有资格享有它，因此将资格称作权利是恰如其分的。”[5]市场参与机会是每个商事主体得以实现自己各种利益尤其是经济利益的根本前提，平等、公平参与经营活动和市场竞争是法律赋予每一商事主体的资格，因此这一意义上的商业机会，在法律性质上是一种权利，即商事主体所享有的参与市场竞争和经营活动的权利。法律对这种资格的确认，是通过确立商事主体的某些具体权利类型实现的，例如营业权、公平交易权、商号权等。权利存在不同的类型划分标准，按照法律部门属性划分，就商事主体自身角度而言，平等地参与市场交易这一资格的得失，直接涉及个体利益的保护或侵害，作为资格意义上的商业机会以及在法律规则上体现这一意义的各种具体权利形态，都属于私权领域。另外，按照权利实现途径，拉斐尔将权利分为行为权和接受权，行为权是有资格做某事或以某种方式做某事的权利，接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利。[6]按照这一划分，具有从事经营活动资格这一意义上的商业机会，是一种参与权。第三种意义的商业机会是一种获得商业利益或实现商业交易的可能性，也就是机遇。在个体获得市场参与机会的前提下，其具体利益目标的实现离不开机遇的出现。就个体而言，商事活动的实质是对众多机遇的连续寻找和把握，从而将可能性变为现实性。就社会整体而言，经济的发展过程就是其创造的无数经济机遇被众多经济活动个体所合理把握并得以实现的过程。存在决定意识，这里让我们通过商事主体实现商业利润过程的分析，认识这种“可能性”或“机遇”的法律属性。
商事主体获得实现交易或获得商业利润的一般过程是：首先要享有参与经营活动的资格，这种资格受市场准入条件的约束，需要投入一定的资本，并通过商业登记程序取得。具备了相应的资格以后，就可以从事经营活动。经营活动表现为一定的行为，这种行为分为不同的阶段。首先是为达成某种交易进行的准备活动，如信息的收集、目标客户的寻找、联系和谈判等。当准备工作基本结束，目标客户予以特定化，并且双方具有达成交易的意向时，该商事主体就拥有了实现该交易的可能性，而且这种可能性不是一般意义上的可能性，而是比较意义上的可能性，即就与目标客户实现这笔交易这一目的而言，该商事主体比其他经营者具有更大的实现可能性，具有优势地位，当然取得这种优势地位通常需要一定的
成本投入，并且能否取得这种优势可能性还与时间的把握有关系。具有了优势可能性并不等于实现了交易或取得了现实的财产权利，还需要下一阶段的行为，即通过一定的法律行为（主要表现为签约），实现与目标客户的交易，形成现实的财产权利。[7]把这一过程转化为不同意义的商业机会的体现，可以简要表述为：首先取得资格意义上的商业机会，然后把握时间意义上的商业机会，并通过一定行为，从而取得具体交易可能性意义上的商业机会，最后通过法律行为实现交易，取得财产权利。
