对于这一过程，埃利希在法律命题的形成模式中予以分类解释。埃利希认为，每一个包含规范的法律命题，对于一个给定的事态，都会规定一个命令或禁止，以作为该情势的法律后果。[38]并将法律命题分为三种类型：首先，存在着与法院和其他裁决机构对社会中现存法律事实的保护相一致的法律命题，这些法律命题的规范符合直接来自法律事实的规范；其次，一种未成立的、无效的或者可惩罚的社会关系完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系；第三，该法律命题为法律事实规定了法律后果，完全独立于由习惯、支配和占有关系以及这些法律事实所创造之处分而产生的规范。因此，法律命题所规定的规范要么能够确保源自法律事实之规范的绝对实施，要么阻止它们或者使它们无效；最后，法律命题可以给这些规范附上与后者没有任何关系的法律后果。[39]如果从“泸州遗赠案”来分析埃利希的这段话，我们就可以发现，社会对本案的态度与法律的具体规定正是埃利希所说的：社会在法律事实、现存的习惯、支配关系、占有关系……遗嘱处分中自身创造的法律秩序，与通过法律命题创造的、并仅仅通过法院和国家其他裁决机构的活动来实施法律秩序，面对面地出现了。[40]埃利希认为法律社会学所关注的并不是对法律规定的解释，而是社会对他们的态度。那么在本案中，黄某对原告的遗赠是建立在违背公序良俗的前提之上，有了这个前提，就“完全不同于法院和其他国家裁决机构认定的处于法律范围之外的社会关系”，而应当是一种“无效的或者可惩罚的社会关系”。所以，对于“个人的遗嘱自由”和原告的利益，并不是法律没有做出相应保护性规定，而是它们被社会所排斥，这才是法院拒绝保护他们的原因。[41]

　　当然，法律命题的接受并不是由权力说了算，而是由“合理性”来决定。[42]埃利希的法形成模式中，通过对活法的提炼而提高到审判规范，即使活法未以法律命题的形式被提出，但它是支配生活本身的法律。对于活法的获得，是来源于对社会的直接细心观察，并且这种直接观察不仅是对那些法律已经认可的事项，而且也是对那些被法律忽略和遗漏的事项，甚至对那些实际上遭到反对的事项进行观察。[43]因此，在这样获取的活法的基础上而产生的审判规范以及法律命题才具有合理性。但在形成过程中还必须排除“国家强盗模式”[44]，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，即不具备合理性。当然，尽管埃利希批判国家法中心主义，但并不是否定国家法本身。因此，这种合理性（或正统性）的本质中包含着活法以及民众的法的确信。更进一步，纠纷解决过程中产生的法律，在起到公正支配作用的时候，可以说是具有了“合理性”（亦即“正统性”）。今井弘道教授认为，埃利希批判国家法中心主义的要点在于，不能完全无视活法和社会的基础，而拘泥于国家法。[45]具体而言，根据埃利希的观点，首先需要存在活法以及相关的民众的确信；进而通过司法纠纷的解决，成立被定型化、条文化的裁判规范；依照这种定型化，习惯变为与之有所区别的习惯法和民间法，也就是法；并且国家法在这个构造中确立，才不会转变为强盗模式。因此，在这个构造中，法律形成时才是具有合理性的法律形成。

　　四、埃利希的法形成理论与当代中国法治实践表达

　　理论终将回归实践，对埃利希的法形成理论的阐述最终仍要与中国的法治实践结合在一起讨论。中国法治实践在目前可以具体表达为官方主持的司法改革。透过“泸州遗赠案”这一立体空间，可以发现埃利希的法形成理论与中国的法治实践具有内在的相容性。对于这一相容性的具体体现我选择了新任中国最高人民法院院长王胜俊[46]的相关观点。

　　2008年4月10日，王胜俊在结束广州召开的全国社会治安综合治理工作会议后，到珠海法院视察，对“判不判死刑”的问题谈到三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”[47]王胜俊这里认为“要以社会和人民群众的感觉为依据”，当然与他的政法思维不无关系，而且需要注意的是该观点是在结束有关社会治安治理会议后表述的。这表明官方公开支持将民意融入法庭审理过程中。如果从埃利希的法形成理论角度理解王的“三个依据”，可以认为，法庭在审判案件时首先应当以法律的规定为依据，同时但并非其次，要结合依据治安总体状况和社会以及人民群众的感觉。后者来源于生活中人们自觉遵守的“活法”，而前者正是国家制定法。二者之间关系的表达正是前文探讨的成文法与活法的关系。

　　此处想进一步探讨的是：现阶段如何正确认识民意与活法的关系？民意的表达有很多的方式。制度建构上，例如我国现行宪法规定,人民代表大会对法院审判工作进行监督；人大代表对司法进行监督；在司法工作中提倡人民法院应当接受人民群众的监督等等。中国法院内部的一系列制度亦都体现了民意的趋向性，例如人民陪审员制度以及评比“人民满意的法官”等；其他方面尤其是舆论也起着不可忽视的作用。[48]在认识民意与活法关系问题时，有必要跳出法学家思维，而要从“法律效果和社会效果的统一”角度思考。而这也正是王对第三个依据的解答：“有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的‘感觉’作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”[49]针对这个依据在理论界掀开讨论，有学者质疑“群众感觉太难衡量不稳定”,并称王的言论背离了法律人思维。[50]但这正体现了学者的法学家思维之僵化。让民意参与审判过程，并不是简单的一个直接拿进来的过程，而是要求法官睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答。反对者一方面相信法官的审判能力，要求独立审判；另一方面又怀疑法官对民意的分析能力，要求从制度上排除民意。所以，若要判决能获得良好的法律效果和社会效果，并得到民众的认可，除了像“泸州遗赠案”中法官一般认真寻找活法外，没有更好的途径。