（四）本案判决与“活法”理论

　　再回到本文首先提到的“泸州遗赠案”中来，根据以上对埃利希“活法”理论的分析，可以看出本案判决的内在理论逻辑是与埃利希的法形成理论相符的。

　　埃利希十分巧合地在《法律社会学基本原理》一书中写道：“我们必须知道，在一个国家内，存在何种婚姻和家庭？缔结的是何种契约以及通常其内容是什么？起草的是何种遗嘱？这些事项按照法院和其他裁决机构所适用的法律该如何裁判？他们实际上又是如何裁判的？在什么样的范围内，这些裁判和其他裁决实际上是有效的？”[20]这就直接对该案做出这样一个反问式的回应：即在我们国家内，对于该案中遗赠人黄某的行为，按照法院和其他裁决机构所适用的法律应该做出的什么样的认定？而他们实际上又是如何裁判的？

　　一方面，在制定法中，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应当适用《继承法》。该遗嘱已经公证机关证明，是立遗嘱人的真实意思表示，确认了遗嘱的形式合法性；并且《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，这样就确认了黄某遗嘱的内容合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。亦即，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到法定限制（撤销、宣布无效或部分无效）。因此，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认定其为合法有效。所以，从埃利希的那段疑问来看，黄某起草的遗嘱以及遗赠行为，按照我国现行法律规定，法院应该做出认定遗嘱合法，支持原告诉求的判决。因此，这个只从法律出发谨遵逻辑思维的结果，也是众多法学家所期望得到并极力主张的结果。

　　但是另一方面，《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。所以民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中，黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但是，遗赠人从1996年认识原告张学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。所以将财产赠与其非法同居的原告张学英，实际上损害了被告蒋伦芳合法的财产继承权，破坏了社会风气。因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。两审法院聪明的法官也都据此判决的。所以有学者认为“通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。”[21]

　　进一步衡量这两方面的利益，“按照现行《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了‘包二奶’的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背《婚姻法》的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。”[22]但是，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，也应当认定其合法有效。

　　所以，根据埃利希的法形成理论来分析，法官这个时候要考虑他所做出的判决要符合社会的价值观以及获得良好的社会效果，那么现行《继承法》的相关规定就是一个必须面对的难题。因此，法官通过细心观察生活，认真根据自己的办案经验和客观

　　数据分析[23]，认为如果要做出获得良好社会效果的判决，必须认真寻找生活中的“活法”。而这也正是埃利希在“活法”理论里提倡的方法，埃利希说，我们要如何搜集那些并未体现在法律文件之中，但大量存在且十分重要的活法呢？除了睁开眼睛，通过细心观察生活、访寻民众并纪录下他们的回答之外，别无他途。确实，让一名法学家通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，其实是给他提出了一条严苛的要求；但那不可避免，以这种方法获得的结果将是最佳的。[24]

　　当需要裁决的案件没有对应的法律命题存在时，法官只能查明诉讼中涉及的习惯、支配关系、法律关系以及遗嘱处分的存在，并在此基础上独立发现法律规范。因此，法官利用《民法通则》第7条“公序良俗”原则为跳板去寻找“活法”。[25]该原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会居于统治地位的一般道德标准，是社会道德规范的法律化。[26]法官在审判时如此推论的目的，或许正如埃利希所认为的“每一位法官和每一位行政官员都知道，相比较而言，他不会单单依据法律的条文做出判决。在法学家的语言中，在更多的情况下，法官都是基于事实问题做出判决，而不是基于法律问题。事实就是人类联合体的内部秩序。”[27]