四、证券欺诈诉讼证明负担分配问题
证券欺诈是指证券交易中的虚假陈述、操纵市场（股价）、内幕交易等违背证券交易法律制度的侵权行为。应当承认，在我国证券市场中，证券欺诈随处可见，但受害人主张侵权损害赔偿者寥寥无几，为证监会查处者更是寥若星辰。欺诈者侵权获暴利却无须承担法律责任（后果）的现实，又诱使欺诈者变本加厉地实施危害证券市场健康发展、侵害投资者利益的欺诈行为，也使得中国证券市场之资本市场属性或缺，过度“投机”、“圈钱”秉性显著，久之，不利于中国证券市场健康有序发展。究其原因，乃是现行法律以及司法解释中，对于证券欺诈诉讼证明负担分配不公平、不合理所致。众所周知，在侵权诉讼中，通常情形下，受害人除了对行为与损害后果间具有因果关系承担举证负担外，还须对赔偿范围与行为之间也有因果关系承担举证负担。如果按照现行《证券法》等法律的规定，以及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第27～35条所规定的损失认定办法，一方面证券欺诈侵权投资者（受害人），单个投资者的损失也许很小，几元几十元或者几百元，一旦成诉，举证成本也许远超过获赔额，加之司法腐败成本等法外因素，“小额”受害的当事人自然不愿主张受害赔偿或提起诉讼；另一方面证券欺诈侵权行为人，“积少成多”，在“大数法则”作用下，因证券欺诈侵权而获利的“资金池”现金也许数百万元、千万元甚至数亿元。这样，在我国证券市场上就产生了“小额”受害、“大额”获利的非正常现象。这也是许多上市公司、证券公司等证券欺诈行为者被证监会处罚后“举杯庆贺”的重要原因。因此，笔者建议证据立法上要考虑证券欺诈诉讼证明负担分配的调整，即一旦证券欺诈成诉，被告方应当就其因欺诈行为而获得的利益进行举证，必要时人民法院应当委托会计师事务所进行司法会计鉴定（审计），之后，扣除《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第30条所规定的原告损失外，再对原告的差旅费、误工费、律师费等进行赔偿和补偿，同时将被告所获得的剩余获利额，悉数追缴，由设在证监会下的投资者保护信托基金代管，而其他受害人直接到该基金举证领取。或者，由该信托基金与证券市场的投资者成立法定信托关系，由该基金信托诉讼。这样，还有多少人敢为证券欺诈行为？
