综上所述,在立法机关完全未做出保护时,司法机关直接适用宪法条款并不违反我国宪法规定。恰恰相反,这还正是我国宪法的要求,毕竟国家对基本权利做出保护是必须的,而不得取决于代议机关中多数代表的意愿。
当存在相关的私法条款时,司法机关是否也可以直接适用宪法呢?笔者认为这种立法机关和司法机关重复保护是不合理甚至不合宪的,主要体现在以下三方面:第一,从民主法治国家原则讲,立法过程其实就是代议机关在对基本权利所保障的利益进行认真权衡之后将其具体化的过程。较之于司法机关来说,立法机关对基本权利的具体化更具备民主合法性,立法是最重要且最有效的民主合法化手段。司法机关不得在个案中通过直接适用抽象的宪法条款来回避和排斥普通法律的约束力,否则不仅违反了民主原则,使司法机关凌驾于人民之上,还违背了我国宪法确立的依法治国原则。第二,从“适用优先”原则和私法体系的独立性角度讲,司法机关在适用法律规范时,应优先适用低位阶的法律规范;只有当所有低位阶的规范中均不存在相关规定时,司法机关才可直接适用处于最高位阶的宪法;如果在存在相关私法条款的情况下司法机关仍然可以直接适用宪法,那么私法体系的独立性会遭到破坏,法律的尊严会受到极大挑战。第三,从实际角度讲,对于公民个人来说,在国家制定了相关的规范之后,通过这些具体规范保护自身权益在很多情况下是更便捷且更稳妥的途径,因为较之于宪法基本权利条款,普通法律规定通常更为具体且法律后果十分明确。因此,单纯的司法保护只应作为立法保护的补充,只有当不存在相关的普通法律规范时,司法机关才可以直接适用宪法。
最后,如果司法机关在解释相关条款或直接适用宪法时未充分考虑到被侵害方的基本权利,那么我们是否可以认定司法机关作为公权力主体侵犯了被侵害方的基本权利呢?如果答案是肯定的,那么被侵害方就可以利用基本权利的防御权功能进行防御。但我们必须注意的是,司法机关在上述情况中并不是初始侵犯方,也没有像立法侵犯那样事先“授权”私人侵犯,而是在侵犯行为发生之后才介入相关事件,因此将第三人的侵犯归责于司法机关并不正确,上述情况应该被视为司法机关违反了保护义务。由此可见,司法机关只可能因过度保护被侵害方而侵犯侵害方的基本权利,而不可能侵犯被侵害方的基本权利。
2.立法优先原则
虽然司法保护能够弥补立法保护的不足且在我国具有特殊意义,但这并不意味着立法机关就可以懈怠履行保护义务,从而将保护任务完全留给司法机关。立法保护还有着单纯司法保护无法替代的优势。首先从时间上讲,单纯的司法保护只能在危害行为发生之后做出,而立法保护则可以未雨绸缪,起到事前警示作用。虽然基本权利的规定也多少可以起到警示作用,但由于基本权利条款十分抽象,其直接适用往往还要经过司法机关的权衡,因此警示作用不够具体和明确。另外从范围上讲,法院判决原则上只适用于个案,而法律则具有普遍约束力,其一次性的保护范围远远大于单纯的司法保护。最后从效果上讲,规定较为具体且后果较为明确的普通法律通常能够给公民提供更便捷且更稳妥的保护。鉴于立法保护的上述优势,虽然目前我国的司法保护较之于西方国家而言发挥着更为重要的作用,但这只应作为法制建设阶段的过渡性安排,也就是说在国家保护义务问题上仍然应该遵循立法优先原则,这也有利于我国法制的发展。随着我国法律体系的不断完善,单纯司法保护的作用会越来越小。
3.公民保护请求权的救济制度
基于国家保护义务功能在我国宪法基本权利体系中的最主导地位,公民必须享有主观保护请求权,否则一旦国家最终懈怠履行保护义务,公民的基本权利则无法真正获得保障。因此,国家保护义务功能的制度化要求我们不仅要对国家如何履行这一义务做出安排,还应该设计出公民保护请求权的救济机制。
(1)请求范围
国家履行保护义务应遵循立法优先原则。但当立法机关懈怠立法时,公民能否请求立法机关做出保护呢?笔者认为至少在我国,公民应无权专门请求立法保护,理由如下: