笔者不同意这种观点。根据民法理论,立约定金的法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的生效是独立的,在主合同之前就成立。这显然不符合预约款的特点。前文已述,作为定金的预约款并不是担保购房合同的订立的,而是担保双方履行洽谈义务的,只要双方履行了洽谈义务,即使最终没有达成购房合同,也不能适用定金罚则。该条解释也承认,只有在拒绝订立主合同时,才能适用定金罚则。而拒绝订立主合同的前提是主合同的内容已经确定。因此,在商品房认购书不具备购房合同主要内容的一般情况下,作为定金的预约款是违约定金。
如果在商品房认购书具备了购房合同的主要内容,作为定金的预约款的性质应该是立约定金。此时,双方的义务已经不是洽谈订约,而是订约,作为定金的预约款所担保的就是双方的订约,相对于购房合同来说就是立约定金。但应当注意的是,相对于商品房认购书来说,它仍然是违约定金。
还有一种意见认为,购房定金具有解约定金的性质。也就是说,准买受人有权以放弃预约款为代价解除认购,开发商也有权以双倍返还预约款为代价解除认购,双方除此之外无需对解约行为在承担其他责任。
笔者认为,预约款并非解约定金。解约定金是订约人为保留解除权交付的定金。各国关于解约定金的规定各不相同。在罗马法,定金除当事人另有订定外,没有解除权保留之效力。德民336条2项规定,如无其他规定,定金不视为解约金。法国和日本民法规定了解约定金,解约定金为定金之通常性质。也就是说,只有法律做出了明确规定的情况下,解约权才能视为定金的通常性质。我国的法律没有这样的规定。我国《
担保法司法解释》第
117条规定:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《
中华人民共和国合同法》的规定。”也就是说,合同必须对这种解约权做出明确的约定,否则解约权不是定金的通常性质。
如果商品房认购书中明确约定,交付预约款的一方可以按照合同的约定以丧失预约款为代价而解除主合同,收受预约款的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同,这种约定是有效的。此时,如果当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的,对该合同不能强制实际履行。此时,应允许合同解除,并裁判当事人以承担定金处罚代替履行合同。
五、违反商品房认购书义务的法律责任
经过了前文的讨论,就可以确定违反商品房认购书义务的违约责任了。