一方面,关于越权立法。在现代法治国家中,任何超越权限的立法或超越授权范围或违背授权目的的授权立法,都是无效的,都应当被改变或撤销。我国的立法体制也明确规定了各立法主体的立法权限和立法事项的范围。根据上面的分析,国务院除非得到全国人民代表大会常务委员会的授权,否则无权制定民事基本法律及一般法律。而就检索到的情况看,国务院制定的民事侵权责任的规定并没有等到这样的授权,显然不是授权立法。与此同时,也不属于职权立法的权限范围。在职权立法中,国务院的行政法规涉及两方面的事项:(1)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。主要包括三类情形:一是对某项法律实施中的各种问题作出比较全面而具体规定的行政法规,它通常涉及专有名词术语的解释、处罚或奖励幅度的具体化、行政执法机关职责的具体化、行政执法程序的具体化等。这一类行政法规具有综合性、全面性的特点;二是为实施某项法律中的某一项规定或制度而制定的行政法规。这一类是由于法律对个别问题规定得较为原则,而由国务院制定具体实施办法,具有单一性、针对性的特点;三是有关法律实施的过渡、衔接问题而制定的行政法规,主要目的是为了保障现在的制度与新法律的衔接,作出相应的过渡性规定,以保持社会秩序的稳定性和连续性。(2)我国《
宪法》第
八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。具体可以概括为六类:第一类是规范性文件制定权。这类职权具有形式上的特点,即有权采取何种规范性文件的形式实施行政管理,如国务院制定的《
行政法规制定程序暂行条例》便是就此类行政管理职权而制定的行政法规;第二类是立法提案权;第三类是全国性行政事务的领导和管理权;第四类是部门性行政事务的领导和管理权;第五类是行政机关内部事务的领导和管理权;第六类是行政监督权。[6]总的来说,这几类皆是与行政管理职权有关的事项,而与民事法律关系无关。[7]从理论上讲,行政管理产生的法律关系必然有一方是行政机关,而与平等主体间产生的民事法律关系存在质的区别。其实,就行政法规中的“行政”而言,也体现了这一点。行政法上的行政,是指国家的行政,是以宪政制度为背景的公共行政。就其与民事的区别,日本的有关学者有过明确的说明:日本学者美浓部达吉指出:“所谓行政,是指在法规之下、为了实现民事及刑事以外的国家的一般目的而进行的国家作用”。柳濑良干认为,行政的观念,只能是消极地理解为在立法之下除了属于民事或者刑事以外的作用,而不可能积极地列举其内容。[8]