按照该《解释》第5条第4项的规定,知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药,而为之提供广告等宣传的,以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。如此通过司法解释明确了代言行为的刑事责任,有效挖掘了
刑法条款的应有内涵,实现了刑事司法的创新。
事实上,鉴于现代产品与服务的广泛性,无论在食品领域,还是药品行业,抑或其他方面,伪劣商品及服务可能造成的危害都有可能甚于劣食假药,即作为共同侵权人或“共犯”,当“主犯”虚假广告导致的商业行为因巨大的社会危害性,仅仅追究民事、行政责任尚不足以有效追究其法律责任,而应构成或应当被立法明文规定为刑事犯罪时,无论是何领域的明星代言,均可能成为我国刑法中第140条至149条各种“生产、销售伪劣商品罪”(包括生产、销售假药、劣药罪,生产销售有毒有害食品罪)的共犯。所以,对明星代言适用普遍的刑事责任制度非常必要。当然,如果存在全国人大立法的可能,则单独设立“非法广告代言罪”业未尝不可。
四、明星代言行为的规范举措:从针对代言行为本身角度考虑
明星代言的规范实为一项系统工程,不仅与代言行为本身相关,更与市场秩序、广告诚信、企业的社会责任意识甚至政府的监管水准与力度等因素都密不可分。故仅仅针对代言本身的规范只是实现规范目标的一部分举措。
4.1 区分明星身份与广告性质,采取从禁止到许可的监管措施
现代社会崇尚身份平等,应当是契约而不是身份社会,但法律上禁止某种特定身份的人从事某种业务,如规定公务员或现役军人不得经商、犯有破坏社会主义市场经济秩序罪的人在一定时期内不得担任政府公职或企业领导人,乃是权力制约或法治秩序得到实现的标志,并不与平等价值抵触。
我国明星身份比较特殊,虽然不乏杨钰莹女士这样的自由演艺人,但具备全民事业单位职工身份(如各级电视台的主播、主持人员)、政府官员、甚至现役军人身份者也不乏其人。如总政歌舞团的众多演员,如宋祖英、彭丽媛、董文华、阎维文、黄宏、蔡国庆等明星,不仅具备军人身份,甚至还充军、师级军官,挂将、校级军衔。
既然国家早已三令五申禁止官员、军人经商,而明星商业广告代言无疑是以追求巨额个人经济收益为目的之商业行为,那么,禁止包括此类军人明星在内的国家工作人员(含全民事业单位工作人员)明星群体从事商业广告代言活动就依法有据、理所应当。