我国有学者认为,英美法系财产法上的地役权制度起源于19世纪的英国,是英国的圈地运动和工业革命的产物。[19]但英国学者F.H.劳森、B.拉登则指出,[20]英国法律史上从来没有不存在地役权的时代。英国法中的地役权概念位于“役权”之下,而与土地用益权(profit-à-prendre) 、限制性约据并列。土地用益权,简称为用益权,是占用部分供役地或从供役地上获取部分产品的权利,前者如放牧权,后者如狩猎权或捕鱼权,这些权利与日本法上的入会权极为相似。在英国,用地役权制度保证土地所有者最基本的需要——即“地役权授予毗邻地和建筑物的那些权利对于适当使用土地或建筑物是必需的”,而限制性约据所保护的则是环境雅洁的价值,其作为一种规划工具而在相邻关系中发生效力。由此,我们可以看到大陆法中法定地役权(或法定相邻权)和意定地役权的调整模式的影子。在英国财产法理论上,地役权最为重要的分类为积极地役权和消极地役权,后者与限制性约据颇有相通之处,因为限制性约据规定的总是消极义务。并且,英国的地役权制度为美国的地役权制度所继受和改造。美国衡平法上的地役权是约定地役权,有些法院称之为否定地役权,但它就是一种土地上的契约权利(real covenant)。[21]不过,相较于英国的消极地役权,美国否定地役权的种类更多,范围更广,其中“保全地役权”(conversation easement)也是一种否定地役权。[22]同时,美国法上地役权的分类更为复杂和多元化。[23]除了衡平法上的地役权与普通法上的地役权、约定地役权与法定地役权、肯定地役权和否定地役权的分类,还有通行地役权与取益地役权、独立地役权与从属地役权等类型。[24]其中取益地役权(profits)属于独立地役权,而非独立于地役权之外的其他权利类型,它与英国法的用益权(profit-à-prendre)相似,但归类有所不同。
“矿物地役权”(mineral servitudes)、“堤坝地役权”(riparian servitude)和“高尔夫地役权”(servitudes of golfing) ,虽然它们在各国法院的发展不一,但毫无疑问属于地役权的次类型,宽松的准地役权(quasi-servitude)概念是它们的上位概念。[25]
可见,在英美法中,地役权的“次类型”是多样的,内容是灵活的,情况不一而足,但地役权作为物权类型“本身”则是固定并具有共性的。从逻辑关联性出发,英美法的地役权具有补充物权法定原则的漏洞的说法并不成立。
第三,本质上看来,“地役权补充说”只是具体的地役权制度的灵活性与抽象的物权法定原则的僵硬性这两个判断的拼合之作,因为二者之间不存在因果律,地役权制度并非专门针对物权法定原则的漏洞而产生的。不能仅用发展、全面的眼光来看待地役权制度,而用静止、片面的观点来看待物权法定原则。用历时性的地役权对比共时性的物权法定原则,方法不当;用低位阶的具体制度来否定高位阶的抽象原则,缺乏正当性。地役权是其次类型产生的母体,物权法定原则赋予了这种生产机制的正当性并成为后者的监控器。所以,以次类型的地役权来堵物权法定原则之漏洞,是本末倒置的理解。