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地役权补充物权法定原则的学说及其漏洞

地役权补充物权法定原则的学说及其漏洞


曾大鹏


【摘要】物权法定原则的类型法定与内容法定之要求,具有一定的僵硬性,但尚不足以成为直接或间接否定该原则的理由。“地役权补充说”主张以地役权来补充物权法定原则的漏洞,此种观点实乃具体的地役权制度的灵活性与抽象的物权法定原则的僵硬性这两个判断的拼合之作,无论大陆法系抑或英美法系的立法例,都不能为之提供令人信服的佐证。物权法定原则与地役权,实际上是原则与制度、具体与抽象的关系。
【关键词】物权法定原则;地役权;地役权补充说
【全文】
  
  在地役权的研究过程中,我国诸多学者逐渐形成了一个新颖的观点:地役权的包容性和宽泛性可以对物权法定原则发挥漏洞补充功能。从而,论辩的基本逻辑规则要求我们正视如下问题或要点:物权法定的主要漏洞为何?地役权能否且何以能够全面地弥补物权法定原则的漏洞?相关立法例具有典型性和解释力吗?真正的漏洞是属于地役权制度本身的,抑或因物权法定原则而生?本文将在仔细梳理“地役权补充说”所涉观点的基础上,考证物权法定原则与地役权的关系。

  
  一、物权法定原则的漏洞与“地役权补充说”的形成

  
  物权法定原则虽然对于物权体系的构建和民法的整体安排具有重要意义,但任何事物都具有两面性,某事物之优点在不同的视角下却可能会认定为缺点,物权的法定化、标准化在某种意义上就意味着僵硬化。随着社会状况、经济形势的变化,物权法定原则保守和僵硬的面向愈为突显,物权法定原则的这种局限性,实际上来源于立法者认识能力的有限性与社会发展的无限性、民众法律需求的多元化之间的冲突。面对此种局限性,一方面,立法和实务并未因此裹步不前,而是充分发挥其能动性,适时承认了一些例外情况,如德国突破了物权法定原则的限制,承认了所有权担保和不完全所有权(即期待权)的物权地位;[1]另一方面,学说上也出现了缓和物权法定原则的趋势:(1)物权法定无视说。此说主张无视物权法定主义的规定,承认习惯上的物权。(2)习惯法包含说。此说认为习惯包含在物权法定主义的“法”之中。(3)习惯法物权有限承认说。此说认为,物权法定主义中的“法”不包括习惯在内。但依社会惯行所生的物权,不妨碍物权体系的建立和公示,并且不具有封建性的,可以突破物权法定而予以承认。(4)物权法定缓和说。即新出现的习惯法物权若不违反物权法定主义的立法趣旨,又有一定的公示方法,可以从宽解释物权法定的内容,将其解释为新型的物权。[2](5)合意变更说。此说认为,物权法中并非全部是强行法,对任意法部分得以契约变更之。[3](6)新型物权及时承认说。此说认为,物权法定并不排除在必要之时通过补充立法或法官造法的方式创设新的物权,使法律与时俱进而适应社会发展的需要。[4]


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