而我国目前高级法院在审理死刑案件时，恰恰存在着许多迫切需要解决的程序问题，这些问题成为死刑核准权归位后死刑案件程序正当化的最大障碍。这些问题主要有：
(1)在最高法院下发死刑案件二审开庭通知之前， 二审不开庭问题比较突出。据笔者了解，在死刑核准权下放的20余年中，特别是在现行刑事诉讼法修改以前，绝大多数死刑案件高级法院都不开庭审理。在现行刑事诉讼法颁布施行后，对于检察机关抗诉的死刑案件大多数高级法院都能开庭审判，但对于其他的死刑案件，无论事实清楚与否，大多数高级法院在二审程序中都不开庭审判，而这与现行刑事诉讼的规定恰恰背道而驰。这种做法不仅严重违背法律规定，而且剥夺了被告人依法享有的通过二审公开公正的审判程序充分表达自己意见，充分出示证据，并通过正当法律程序获得救济的机会和权利，违背程序正义的基本要求。
(2)被告人的辩护权得不到充分保障，特别是对于那些因为经济困难或者其他原因无力聘请辩护人的被告人的辩护权保障不力。现行的刑事诉讼法第34条第3款明确规定：被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。根据这一规定，只要是可能被判处死刑的被告人，法院都应当为其指定辩护人，无论是一审程序还是二审程序。但在现行刑事诉讼法施行的初期，有的审判机关却理解为对于可能判处死刑的被告人在一审程序中如果没有委托辩护人，法院必须为其指定，但在二审程序中却可以不为没有委托辩护人的被告人指定，所以司法实践中对于二审死刑案件中没有委托辩护人的被告人不予指定辩护人的现象屡见不鲜。直接关系到被告人最重大法益———生命权的审判程序中，被告人却缺乏其最重要的诉讼权利——律师帮助权，很难想象被告人的诉讼权利会得到充分的保障。
(3)与辩护权相关的问题是，死刑案件二审程序中无论是指定辩护还是委托辩护都存在着辩护人辩护不力的突出问题。“保障被指控人有权获得辩护人的有效帮助是各国设立辩护人制度的理想目标，同时获得辩护人的有效帮助也是被指控人最重要的诉讼权利，各国均将有效辩护作为刑事司法的重要原则加以贯彻。”[10](P.202)但在我国的司法实践中，不同程度的存在着律师不愿承担法律援助事务，承担法律援助事务的律师大多是取得律师执业证书时间不长、缺乏刑事辩护经验的年轻律师，有的律师承担了死刑案件辩护任务，但责任心较差，敷衍了事，导致死刑案件被告人的律师辩护权形同虚设，而无效辩护又不会引起任何法律后果，无形中也纵容了律师的不负责任。
(4)审理方式的书面化、秘密性。大量死刑案件二审不开庭审判，而是由主审法官通过阅看一审法院的卷宗材料形成判断，然后通过合议庭评议形成意见，最终由审委会决定最终裁判结论，裁判的过程是一个行政化、秘密的决策过程。缺乏被告人充分参与的裁判形成过程自然难以让被告人心服口服，难以使社会公众了解司法程序的公正公开。
死刑案件二审程序正当性的缺失不仅可能导致冤假错案的出现，更重要的是导致司法权威的丧失和社会公信力的虚无，危害是极为严重的。所以，死刑案件核准权收归最高法院后，死刑案件二审程序必须进行正当化改造，彻底纠正死刑案件二审程序中的违法现象，确保二审程序充分发挥严格控制死刑使用、全面保障死刑案件被告人诉讼权利、有效过滤发生冤错的死刑案件、减轻最高法院审判负担等作用，实现程序公正和实体公正的有机统一。
第一，死刑核准权回归后死刑案件二审程序正当化改造的一个最关键问题是二审开庭审判问题。既然刑事诉讼法明确规定二审案件应当以开庭审判为原则，不开庭审判为例外，那么对于死刑案件更应当严格贯彻这一原则。不仅如此，笔者认为对于所有死刑案件，二审都应当开庭审判，理由在于死刑案件要求更为严格和复杂的诉讼程序，只有严格复杂的诉讼程序才更有利于死刑案件的公正裁决。所以世界保留死刑的国家无不对死刑案件使用极为复杂严谨的诉讼程序，即使这样，死刑案件发生冤错的几率也很大。以美国为例，在从1973年到1993年间，美国各州共有48起将无辜人错误定罪并判处死刑的案子[9](P.357)。在1977年至2000年间，共有6 208人因被判处死刑投入监狱，其中2 312人通过上诉法院的判决、复审或减刑摆脱了死刑。另据大赦国际出版于1998年的名为《致命的错误：美国的无辜与死刑》的报告说，据报道，不但在美国，而且在许多其他国家，有很多人，有时是在被羁押了若干年之后，因无罪释放出监狱[5](P.256) 。我国最高法院的工作报告也曾披露较大比率的死刑案件在死刑复核程序中获得改判。而避免死刑发生错判的最有效措施则是确立严谨、规范、科学的诉讼程序。为此，最高人民法院于2005年发出了《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，明确提出自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理，并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。2006年9月21日“两高”发布了《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行) 》，要求所有一审判处死刑立即执行案件的第二审必须开庭审理，同时对于证人、鉴定人、被害人必须出庭作证也进行了规定。上述通知和规定，不仅仅是对死刑案件二审开庭审判的要求，也反映了二审开庭审判对于死刑案件正确判决的极端重要性，体现二审程序在整个死刑案件程序中的无可替代的作用和价值。当然，二审所有死刑案件都实行开庭审判仅仅通过通知和规定的形式加以明确是远远不够的，最终还是应当通过修改刑事诉讼法，规定所有一审判处死刑的案件，二审都必须开庭审判。
