论行政裁量权及其法律规制
姜明安
【摘要】行政裁量权是行政权的重要组成部分。法律规范和控制行政权，最重要和最核心的任务是规范和控制行政裁量权。为此，我们必须探讨：行政机关和行政执法人员在什么事项上享有行政裁量权？行政裁量权对于行政管理为什么必要？对行政裁量权为什么要进行规范和控制？怎样规范和控制行政裁量权？本文将逐一探寻这些问题的答案。
【关键词】行政裁量权；滥用行政裁量权；行政裁量权的规制软法
【全文】
行政裁量在行政管理领域如此广泛，如此普遍，乃至于可以说达到了“没有行政裁量就没有行政管理”的程度。美国行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它就什么也不是。[①]行政管理与行政裁量为什么如此密不可分，法律为什么必须赋予行政管理者如此广泛的行政裁量权？既然行政管理这么需要行政裁量权，法律赋予行政管理者广泛的行政裁量权确属必须，那人们为什么又对行政裁量权如此不放心，乃至于要创设一个专门法律部门--行政法—对之加以规范和控制呢？[②]尽管规范和控制行政裁量权并非行政法的全部功能，施瓦茨将行政法即归结为“控制行政裁量权的法”似乎有点夸张，但规范和控制行政裁量权毕竟是行政法的最重要功能。
一、行政机关和行政执法人员在什么事项上享有行政裁量权？
在某种意义上可以说，在行政管理的所有事项上，无论是决策、执行，还是检查监督，或对行政相对人实施指导、制裁，行政机关和行政执法人员都享有行政裁量权。仅就行政执法领域而言，[③]行政机关和行政执法人员在行政行为的下述环节一般都享有一定的裁量权：其一，决定是否实施行政行为。例如，《食品安全法》第77条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：进入生产经营场所实施现场检查；对生产经营的食品进行抽样检查；查阅、复制有关资料；查封、扣押有关物品；查封违法从事食品生产经营的场所等。根据该法律规定，行政机关和行政执法人员在通过监督检查或消费者举报或其他途径发现食品生产经营企业有可能导致食品安全事故的行为时，即享有是否采取上述措施的裁量权。法律之所以赋予行政机关在获取可能导致食品安全事故行为的信息时不是要求其必须立即采取行为，而是赋予其是否采取行为的裁量权，是因为行政机关通过监督检查或通过举报等途径获取的信息不一定是完全准确可靠的，即使准确可靠，企业相应行为导致食品安全事故的“可能”程度也是很不一样的。如果贸然启动上述措施中的某一项或某几项，就有可能使该企业产品滞销，甚至导致该企业破产。因此，行政机关必须慎重裁量是否行为，如果其应该行为而不行为，可能导致严重的安全事故，同样，如果其不应该行为而行为，则可能造成行政相对人权益的严重损害。其二，决定实施何种行为。我们仍以食品安全行政执法为例，行政机关发现生产经营企业确实有违反《食品安全法》的行为的，依照该法第9章的规定，可以对其处以警告、罚款、没收违法生产经营的食品、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证等不同类型的处罚，罚款更是有二千元至十万元、货值金额二倍至十倍的不同幅度。行政机关选择何种处罚种类、处罚幅度，必须行使和运用裁量权。否则，就会导致严重的不公正。其三，决定何时实施相应行为。行政机关通过裁量，在决定采取行为和决定采取何种行为后，对何时采取相应行为，同样要进行裁量。例如，行政机关决定进行某种信息披露行为，就必须对披露的时机进行慎重裁量，如果披露过早，可能对社会稳定和相对人权益造成不必要的损害，如果披露太晚，则可能导致社会公众因对某种灾难事故缺乏必要的防备和来不及采取必要的预防措施而导致惨重损失。其四，决定怎样实施相应行为。例如，行政机关决定对某一有违法嫌疑的企业进行检查或调查，它就必须对检查或调查的方式进行裁量：是“微服私访”，秘密调查取证，还是公开进行，让媒体记者相随报道？是事先通知被检查、调查企业，还是采取“突然袭击”式？是通过专门鉴定或专家论证认定证据，还是通过听证会，让相对人与检查、调查人员质证、辩论认定证据？等等。对于这些执法行为的方式，有时可能有法律的明确规定和要求，但在绝大多数情况下，法律会给行政机关留有裁量、选择的广泛空间。由此可见，行政裁量与行政管理可以说是形影相随的，行政机关实施行政管理的过程，几乎可以说就是行政裁量的过程。
