作为行为和制度的行政指导
中日行政指导比较研究
陈斯彬
【摘要】中日两国行政指导实践的差异可以用两个概念来表示，一个是“作为行政活动的行政指导”，一个是“作为行政制度的行政指导”。在中国，由于行政机关具有法律上的指导权限，常常采取明确的表现形式进行指导，行政指导以行政行为的形态出现，易于识别和规范，功能积极。后者则是日本的特色。由于没有法律权限依据，行政机关采取了各种制度性措施的来保障行政指导措施落实，包括官民一体的体制、行政机关的事实强制措施，这些措施一起构成了“作为制度的行政指导”。后者使得行政指导不具有具体形式，难以辨认，难以追究法律责任，从而消解近代的行政法治。中国行政指导实践应朝法治化发展，戒备日本式行政指导的危险。
【关键词】行政指导；行政法治；作为行政活动的行政指导；作为行政制度的行政指导
【全文】
自日本学者使用“行政指导”一词以来，其便成为当代行政法的一个罗生门问题。1982年美国人约翰逊在其1982年的著述《通产省与日本的奇迹》中，将行政指导作为日本官厅与民间关系的显著特征，并把日本的经济奇迹归结为行政指导的作用[1]。而八十年代后期以来，对行政指导的正面评价却荡然无存。同样是美国人的伍尔夫认为，行政指导实际上官僚的恐吓、威慑。他说，行政指导之所以有效，是因为官僚具有摆布经济的力量。官僚们对能够想到的几乎所有经济活动，都具有批准其申请的权限。只要在法律上企业虽然没有必要服从行政指导的义务，但为了经营活动能够进行下去，也只能服从。这就使日本官僚统治的关键之一。[2]尤其1991年爆发的“证券丑闻”案后，行政指导的弊端开始从国外的批评导致国内的怀疑，最后被归为导致日本经济泡沫的体制原因之一，成为必须决绝改革的体制因素。[3]和在日本的坎坷遭遇不一样的是，中国的行政指导，一直在理论上受充分肯定，在实践中被积极推开。理论上，平衡论平衡论者对行政指导推崇备至，积极推荐行政指导的行为。他们指出：“在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导、公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维持两者的平衡。”平衡论者甚至认为行政指导应该是政府施政的中心。“行政指导作为一种新型的行政手段，广泛地运用于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在现代行政中占有重要的地位。”[4]实践中，不仅各个部门积极尝试各种行政指导措施，甚至从宪法和法律各个层次规定了政府的指导权利和职责。尤其，近期泉州市工商局的行政指导大规模专门的实践探索引人关注。
那么，是甚么原因导致了这些理论上的不同立场，实践中的不同途径？这种理论和实践的差异，意味着甚么？能给现代行政法理论和制度带来甚么新的启示呢？这需要我们从两国的行政指导实践的比较开始。
一、行政指导的领域
日本的行政指导最早是作为通产省推行产业政策的手段，连同其缔造的日本经济奇迹受到世人关注。50年代，政府在钢铁、机械等重要产业实行合理化以及扶植石油化工、汽车等新兴产业方面，以行政指导的方式，成功地运用了财政、金融、税收上给予上述产业以优惠的措施。作为萧条时期的供求调整，政府还进行了缩短作业时间劝告、采取冻结库存的措施和限制设备劝告等行政指导。在60年代，为了推动重工业和化学工业的进一步发展，在进行供求调整的基础上，又以行政指导的方式，完成了企业间的大型合并。例如三菱三重工的合并，日产、普林斯顿的合并，八幡、富士制铁的合并等等。70年代，又根据现代企业的发展要求，引导产业结构向知识密集型节省资源型转换。这些工作都是政府以行政指导为主要手段来完成的。行政指导在战后日本经济发展中的重要作用，是众所周知的。除了产业政策以外，在经济行政领域的其他领域，行政指导也得到广泛的应用。其中既有依据法令的明文规定，也有依据组织法上的事物分管，由行政机关进行。法令有明文规定的如，公正交易委员会的各种劝告，由于有法律的明文规定，相对人服从与否也会有相应的法律效果。[5]而没有法律规定的则由行政机关根据需要采用，形式多样运用灵活。不仅在国内经济发展中，日本政府运用行政指导的方式，而且在处理对外经济关系中，日本政府也大量借助行政指导的力量。
