二、法人是否需要行为能力制度

　　法人拟制说一直备受批判的原因在于它拒绝承认法人具有行为能力。主张法人具有行为能力的学者认为，“只有具有行为能力的人，才能发出有效的意思表示。……人们之所以想象出法人这种形式，旨在使其有能力与自然人一样，机会均等地参与法律交往和经济交往。既然如此，为何法人不应具备行为能力这一对参与法律交往而言具有本质意义的性质，不免无法理解。”[16]这一论述表面看起来很有道理，但是却经不起推敲。首先，这一观点的立论就是错误的，因为我们已经指出行为能力制度真正的价值是保护认识能力有缺陷的自然人，所以认为只有具有行为能力才能发出有效意思表示从根本上讲是对行为能力制度功能的误解；其次，从实践来看，即使像德国民法中没有承认法人具有行为能力的国家在立法和实践中也没有出现重大的问题。而自以为优越的主张法人具有行为能力的学者自己也承认，在采取法人自己有行为能力时，无法解释为什么法人自己进行行为的同时机构却为其进行行为的矛盾现象。[17]相反，德国民法在不承认法人的行为能力的情况下，采取机关代理的做法却避免这一矛盾，同时很好的解决了法人交往和内部控制问题。[18]所以，在笔者看来行为能力是仅仅存在于自然人领域的法律概念，在法人领域至今还看不到其真正价值所在，相反还会增加诸多理论上的困惑，如法人的权利能力与行为能力一致，以及目的性限制究竟是行为能力还是权利能力限制等虚假命题。基于行为能力存在的特殊价值，不仅承认法人具有行为能力是多余的，就连在法人领域内谈论行为能力的问题也是没有任何必要的。[19]现代大陆法系的民法理论也确实是沿着这一趋势发展的，如最新的德、日学者在论述法人问题时都有意回避了法人的行为能力问题。[20]所以，“立法是否承认法人的行为能力，其技术性基础不在于实体意思基础，而在于有无必要将个人的行为能力连接构造为法人的行为能力。”[21]因此，主张或者论证法人具有行为能力的学者犯了机械类比的错误，即将适用于自然人的一切制度全盘类推适用于法人，而不考虑法人独特的价值基础，没有认识到法人与自然人的根本区别在于前者仅仅是一种工具性价值，是实现其背后自然人民事主体的价值诉求的工具。

　　在认识到法人的这种独特性后，相应地在法人领域一个与自然人的行为能力同等重要地位的问题，是如何实现如自然人那样进行民事活动那样的立法构造，那么很明显在法人领域就是法人机关的问题。

　　三、法人机关的地位――机构说与代表说或代理说的争论[22]

　　传统法人理论绝不是追求在纯粹虚无的层面建立一种主体，而真正的目的在于使其真正能够参与民事活动，这才是法人制度的真谛。由此法人的机关就为法人制度的必要组成部分，因为法人只有借助它才能真正参与到民事活动中来，才能最终实现法人制度的设计者所追求的价值。传统民法经常将法人的机关与自然人的器官作为类比，其中法人实在说在这一方面走得更远，将法人完全类比成自然人并且为之设计了意志。但是不管法人实在说作何种程度理论上的努力，法人还是与自然人存在着无法祢合的巨大空隙。在自然人作为民事主体的情形下，灵与肉是统一的，通俗的讲，除了在基于胁迫的情况之外自己的身体（行为）基本上是受自己的意志所支配的。与之相反，即使按照实在说所力图说明的那样，法人是自己拥有意志的，但是它参与到民事活动中还是需要有具体的人来进行，并且只能是有血有肉的自然人。此时一个自然人兼有双重身份，即自己作为民事主体的身份和充当法人机关的身份。由此一个重大的困难就会经常性的出现于传统法人理论之中，即如何区分什么时候是法人的行为，什么时候是作为机关的自然人自己的行为，并且这一判断的困难程度要远远大于判断自然人是否是基于自身意志而行事。对于后者我们仅仅需要考察自然人是否受到欺诈或胁迫，因为在通常情况下一个自然人的器官是不会背离其大脑的指挥的。同样道理，拟制说也无法解决这一矛盾。因为按照拟制说的观点法人是法律拟制的一个无形的民事主体，它仿佛犹如一个只有灵魂而无肉体的精灵。自然人是一个兼有灵与肉的民事主体，而法人则必须在自己的灵魂之外寻找替身，代替它在世俗生活进行活动。但是这一替身本身可能会具有自己的追求和意志，也同样出现了区分替身自身的行为与代替法人行为的困难。