凡此种种，都是董事问责制必定要面对的问题。归结起来，它们揭示了一个更为基本的论题：何种问责路径才能有效地涵摄董事的种种不当行为？如何才能使董事自由裁量和问责兼得呢？
二、力不从心的注意路径
董事的忠实和注意[8]两大传统义务，分别针对董事的品性和能力。忠实义务涵摄董事谋私的问题，追究经营责任显然属于能力问题，向来属于注意义务的领地。不过，这可难为法官了。我们知道，商事胜棋局，变化莫测，对于经营决策而言法官也不比董事高明，由法官事后对其能力或是否尽力评头论足，历来困难重重。这样，商事判断规则（business judgment rule）得到普遍采用，注意义务则日趋边缘化，甚至一些公司法专家也咄咄逼人地诘问：“注意义务还存在吗？”[9]同时，也造成巨大的问责空隙。
（一）尊重审查模式与注意义务的边缘化
面对不可测的茫茫商海，董事也只能依据有限信息，部分依赖科学，部分依赖经验、常识或直觉，对可能的选择作出取舍，这就是经营决策。这样的决策不能万无一失，常常会出错，对此大家心知肚明。即使自认为最高明的决策，我们亦应有心理准备，一旦出现人所未料的局面，就要及时进行调整应变，不可墨守成规，刻舟求剑。对于如此复杂的经营决策，法官自认经历不足，难以胜任。为避免自身陷入复杂的经营判断，法院审查董事经营决策向来小心翼翼，十分克制和宽容，对董事的自由裁量一般持尊重的态度。
这样，发源于美国的商事判断规则得到了普遍推崇和效仿。[10]从其长期演进的过程我们可以清晰地观察到，法院在董事会自由裁量与问责之间寻求平衡的良苦用心。20世纪初美国一位法官就发出这样的感慨，“如何为公司或其董事确定一个公平的责任，既不伤及公司这种商事工具的效用，又不打击人们利用它的积极性。”[11]许多法官在判决书中也坦然承认审查经营决策所面临的专长和决策情景不可事后重构等困难。在In re J．P．Stevens&Co．股东诉讼和Solash v．Telex Corp．案中，[12]美国法院法官写道：“由于商人和妇女被认为拥有法院所欠缺的技能、信息和判断力，鼓励拥有这种技能与信息的人从事资产分配、评估与承担风险，具有重要的社会功能，长期以来法院就表面看来诚信所为之决策，不愿意予以审查判断。”联邦第七巡回法院也认为，“经营者所作判断不佳，由其上级最终决定。但是法院在经营决策方面无此机制。若经营决策由商业专家作出，虽然难免有错，长期而言对公司经营仍属上策。”[13]更何况，任何决策都是在特定情景和条件下作出的，一旦外部的约束条件发生变化，正确的决策可能转化为错误。难怪美国联邦第二巡回法院明确指出：“公司当时决策的时空背景，数年后在法庭上不可能重构，事后诉讼为评价公司商事决策最不适当的方法。”[14]
董事经营决策需要尊重。但是，商事判断规则几乎掏空注意义务，制约了董事问责，要查找以违反注意义务为由对董事问责的案例犹如大海捞针。[15]这主要有以下三个方面。
1．原告承担严格的举证责任
商事判断规则是有利于董事行为的一种可反驳的推定（rebuttable presumption）。它推定公司董事所作出的商事判断，是在获得充分信息的基础上，可以合理地相信该判断符合公司的最佳利益。这一推定包括三个要件：（1）董事独立且无利害关系，（2）诚信（good faith），（3）尽到合理注意（due care）。[16]要对董事问责，原告首当其冲的任务就是推翻该推定，即需要用优势证据证明任何一个要件不成立。比如，董事与该决策有利益冲突，或者董事缺乏诚信等。否则，董事就受其保护，法院无需就董事决策予以实质上审查。该规则使原告负担严格的举证责任，原告要获得公司内部的证据谈何容易，董事问责往往困难重重。
2．董事决策审查的形式化
合理注意要求董事有正当理由相信，其所作判断是在尽可能收集到所有信息的基础上作出的，尽其谨慎和技能为公司寻求并考虑其他可能的合理选择。面对不确定性世界，作为企业领导的董事拥有信息越多，越有可能作出正确的决策，可以说信息决定经营决策的质量好坏。如果董事根本没有积极去收集有关信息，或收集信息不充分，法院没有理由尊重其决定。当然，董事在获取充分信息的基础上，还应以公司最佳利益为出发点，认真研究各种可能的选择，再作出取舍。缺少调查分析，轻率地作出决策，就达不到合理注意的要求，也不会受到商事判断规则的保护。这样，注意义务的司法审查就演变成了商事决策过程或程序的审查，决策过程或程序与决策内容发生分离，法院不对决策内容的好坏、优劣进行评价，不对内容的合理性作出判断。只要决策不是极其愚蠢或荒谬，董事也无需承担法律责任。
