问题是，如何区分？奥康纳大法官介绍了一个新的标准：即直接和间接的标准。她认为，只有在一种情况下才允许将私人财产征为他人所用，即在能够直接取得公共利益的情况下。[45]从这个角度，奥康纳大法官区分了Kelo与Berman、Midkiff案。后两案的征地行为都构成“公共使用”，因为两者都是为了消灭对社会的正面危害：Berman是要消除城市中心的极度贫困；Midkiff是要改变土地所有权的寡头结构。通过消除危害，社会获得了直接的收益。而在Kelo案中，原告的财产并没有对社会造成直接的危害。征地所取得的好处是间接的，不是直接的：直接受益的是接受土地转让的厂商，而不是一般公众。
这一“直接/间接”的两分法看似简单明了，但它是否比原来那个宽泛的“公共用途”标准更合理？似乎也不尽然。首先，纯从语义而言，把经济发展给公众带来的利益说成是间接的似乎就值得商榷。经济发展固然会造益厂商，但社会也会直接受益于新增的就业机会、更良好的治安和环境、更多的消费和娱乐选择，政府也直接受益于增加的税收、更高的民意支持等等。很难说这些收益不是直接的。其次，从危害的角度而言，Midkiff案中的寡头结构固然是一种危害；Kelo案中分散的土地所有权阻碍了土地的集中开发，从而损害了当地的经济发展。这难道就不是危害吗？因而，奥康纳大法官提出的新标准仍然不够明晰有效，实际运用起来恐怕会陷入语义学上的争论而缺乏实质的分野。
对以上案例的分析可以看出，如何定义“公共使用”或“公共利益”是一个国际性的难题。美国的经验告诉我们，“公共利益”是一个不断发展变化的概念。社会经济的发展会不断要求对它做出新的诠释。我国许多学者要求用列举法明确公共利益的愿望是良好的，但实际操作起来恐怕要困难得多。而这种困难，正是“公共利益”本身的发展变化造成的。以法律的形式明确列举“公共利益”的种类，不如明确规范界定“公共利益”的合法民主程序有效。
总起来看，所有的征收可以分为三大类：第一类是征为公共所有（Public Ownership），比如道路、公立医院、军事基地。第二类是征为私人所有，但为公共所用（Public Use），比如私有铁路、水电煤气公司、体育馆。第三类是征为私人所有、私人所用，但服务于公共目的（Public Purpose）。前两类都属于窄义的“公共使用”，没有什么争议。争议的焦点在第三类。
问题的关键，也许不在于给征收划分一个清晰的边界。由于现实情况的复杂性，一个清晰的边界是很难找到的。问题的关键是在征收问题上，法院究竟对立法机构要给以多大程度的尊重。如前所述，法院的多数意见认为在一般情况下，立法机构比法院更有资格决定什么是公共利益，因而法院应该尊重立法机构的决定。只有立法机构在立法过程中明确违法，或明显滥用权力时，法院才会进行干涉。这个原则的前提假设是对立法机构行为合理性的判断。但是，即使立法机构不明确违法和滥用权力，正常的政治过程一定会导致合理的结果吗？如果答案是肯定的，则法院对立法机构的决策无需多加质疑。如果答案是否定的，则法院就有充足的理由对立法机构关于公共利益的判断进行更严格的司法审查。
具体到征地问题上，对第三类征地，我们是否有理由相信正常的政治程序必然会导致合理的结果7 John Hart Ely教授有一个著名的论断：在美国宪法正当程序条款（Due Process Clause）和平等保护（Equal Protection Clause）条款的司法理论中，司法对正常的政治程序产生的结果应该保持尊重；但有一个例外，即正常的政治程序被“堵塞”了。[46]但是，现代政治学理论对正常政治程序通常会产生合理结果这一判断是持怀疑态度的。公共选择理论和集体行动的逻辑都表明，正常的政治程序未必会带来合理、公正的结果。强势集团、多数联盟、乃至少数群体的利益都有可能被放大、压迫或扭曲。这种扭曲在分配政治（Distributive Politics）中往往最明显。而征地正是最典型的分配政治。
在现代国家，司法权是对可能被滥用的政治权力的最终制衡。在美国建国之父们看来，政府的最重要的目的之一就是保护财产的安全（the security of Property）。[47]因此，他们设计了第五修正案，以“公共使用”和“公正补偿”两个条款对政府的征收权进行限制。这两个条款的目的，就是为了防止政府过分、不可预测和不公平地使用征收权。而在政府滥用征收权的行为前最脆弱的人群，恰恰是那些在一般政治程序中得不到充分保护的弱势群体。政治程序未必产生合理结果，这一点在征地中体现得尤其明显：征收的对象往往是穷人、少数民族和其他弱势群体。几乎没有听说过总统、法官和议员的财产为公共利益被征收过。征收负担主要由弱势群体承担这一现象已经部分地证明，一般政治程序是不能充分保护弱势群体在征地中的利益的。这就对美国司法界认为只要政治程序合法，法院就应该尊重立法机构的行为这一主流观点提出了根本疑问：即使程序合法，结果也不一定合理。而对不合理的结果，法院理应进行质疑。
