这一原则在二十余年后的第二个经典案例中再一次得到了明确确认。在Poletown Neighborhood Council v.City of Detroit[37]一案中,底特律政府将原告的土地予以征收,准备转让给通用汽车公司建造新的厂房。原告要求法院严格区分“使用”和“目的”。由于此案中被征收的土地没有为公众,而是为通用汽车所使用,应被裁定违法。法院明确否定了这一狭隘定义,认为“公共使用”等同于“公共目的”。而究竟什么是“公共目的”,应该尊重立法机构的判断。“立法机关已经决定本案中的政府(征地)行为是为了公共需要,服务于一个根本的公共目的。在立法机关的这一决定做出后,法院的角色是有限的:如果决定没有明显的错误,不存在明显的滥用权力,该决定就不得被否定。当立法机关发了言,公共利益就应以立法机关的观点为准。”[38]也就是说,如果立法机关关于什么是“公共利益”的决定没有明显错误,法院不得越俎代庖,否定立法机构的决定。这一判决的另一面也表明,如果立法机构在关于“公共利益”的决定中存在明显错误,法院是可以推翻立法机构决定的。这正是美国法院所拥有的司法审查(Judicial Review)权。
第三个经典案例是Hawaii Housing Authority v.Midkiff[39]。由于受前殖民地时期的影响,夏威夷的土地所有权集中在部落酋长和贵族手里,造成土地分配的极度不均。州政府运用了征地的权力,准备将土地进行重新分配,同时对原来的所有者进行合理补偿。原所有者们极度愤怒,认为这种再分配是宪法所禁止的从私人到私人的财产转移,属于违宪行为。但是,最高法院一致判决这个土地的再分配属于“公共使用”。在判决书中,法院再一次强调对立法机构关于征收是否为了“公共使用”的判断要给予尊重。奥康纳(O’Connor)大法官写道:“本院已经说得很清楚,除非对征地权的使用完全没有合理依据,法院不会代替立法机构作出关于什么构成公共用途的判断。”[40]法院同时还清楚指出,判断征地是否为了公共使用的标准是“合理基础”检验(rational basis test)。即,只要征地的行为与一个可预见的公共目的有合理的关联,这种征地行为就是第五修正案所允许的。[41]由于夏威夷议会合理地认为对高度集中的土地进行重新分配会促进公共利益,这种征地行为就满足了“公共使用”的要求。
以上三个案例一方面确立了现代条件下美国“公共使用”的含义:即,“公共使用”等于“公共目的”,或广义的“公共利益”;另一方面明确了立法机构,而不是行政机关或法院,才是公共利益的定义者。只要满足以下两个条件,征地就满足了“公共使用”的要求:(1)政府征地具有合法的公共目的;(2)征地与达到这一目的有合理的关系。
这种宽泛的定义与强调实际为公众使用的窄的定义相比,确实有着非常大的不同。这种宽泛的定义是否合理?它是否赋予了政府过大的侵犯私人财产的权力?是否背离了第五修正案的原意?政府认为合理的行为就是合法的吗?历史的回顾告诉我们,“公共使用”的广义定义是随着现代“规制国家”(regulatory state)的兴起而占据主导地位的。在早期规制不足的情况下,由于市场失灵是更严重的问题,也许更宽泛地解释“公共使用”会产生正面的效果。在当今这个规制无孔不人的时代,政府失灵可能是更大的威胁。是否恰恰应该对国家的规制权力作出更多的规范和限制呢?
正是基于这些忧虑,美国联邦最高法院在2005年的Kelo v.City of New London[42]一案中再次对什么是“公共使用”进行了激烈辩论。此案成为近二十年来最重要的征地案例。与上述Poletown案一样,Kelo也是一个关于经济发展的案例。新伦敦是康涅狄格州一个破败的城市。为了振兴当地经济,市政府按照州议会发布的一条法案强行征收几块不愿自愿出售的土地,并给予市场价值的补偿。征来的土地将和通过自愿交易购买的土地一起形成一个海滨的经济开发区。开发区的土地将转让给前来投资的商家,包括酒店、商场和制药业巨头强生公司(Johnson&.Johnson)。原告Kelo等人是当地的老住户,他们的房产本身并不破旧。他们拒绝搬迁,并将政府告上法庭。他们要求法院宣布经济发展不属于“公共使用”,因而对他们土地的征收是违法的。最高法院以五比四的判决认定经济发展属于“公共使用”。多数意见的分析以前面介绍的Berman和Midkiff案为基础,进一步强调了经济发展是“传统的和早已被接受的政府职能”。[43]他们也再次重申法院应尊重立法机构关于什么是公共利益的判断。这个多数的意见书与上述三个经典案例一脉相承,构成目前仍然适用的判例法。
然而,该案最引人注目和富有新意的是它的异议意见书。如果未来美国有关公共利益的判例法会发生根本性变化,这种变化很可能会以Kelo案的异议意见书为基础。首先,此案是五票赞成,四票反对。一票之差的多数,反映了最高法院九名大法官意见分歧之深。相比之下,Berman和Midkiff均为最高法院的一致意见。为什么Midkiff之后二十余年,法院对经济发展是否构成公共利益这一同样的问题发生了如此大的分歧?其中,最引人注目的是在Midkiff一案中执笔法庭判决书的奥康纳大法官这次却做了180度大转弯,站到了反对经济发展属于“公共使用”的一面。为什么?她执笔的异议意见书清楚陈述了这一转变的理由:“在经济发展的旗帜下,所有的私人财产都可能被征收和转让给他人,只要立法机构认为新的用途比原来的用途对公众更有利就行了……如果如本庭所言,假如转让后的私人财产产生的一些附加的公益就可以使得经济发展类的征用都成为‘公共使用’的话,那么公共使用和私人使用的区别也就不存在了,——这等于事实上从第五修正案中删去了‘为公共使用’一语。”[44]显然,奥康纳大法官否定了自己,也否定了前面讨论的社会功利主义的判断公共利益的方法:并不是所有增加社会总福利的征收都符合公共利益。公共利益与非公共利益必须有一个清楚的区分。