中美征收制度重要问题之比较（上）
刘向民
【摘要】我国关于征地、征收问题的各种分析和讨论主要集中在以下三个方面：一是如何界定公共利益，二是补偿是否公平，三是程序是否公正。本文就上述三个方面系统比较、分析了中、美两国的征地制度，从法和经济学的角度论证了政府征收权存在的必要性，公共利益的要求及其内涵，以及对征收必须进行以“公平市场价值”为标准的公正补偿。本文认为：第一，“公共利益”应由立法机构来定义；第二，“公平市场价值”是切实可行的、兼顾了公平与效率的公正补偿标准。我国下一步的征地改革，有必要将这一补偿标准明确化；第三，在征地程序上，我们必须改进现有程序，防止征地权力过分集中且不受有效监督、民众缺乏有意义的知情权和参与权的弊病。
【关键词】法和经济学；征地；公共利益；合理补偿；程序公正
【全文】
由土地和房屋征收问题引发的各种纠纷和事件，是我国当前的热点和难点。最近轰动一时的重庆“钉子户”事件[1]再一次把公众的视线集中到我国政府征收行为的合理、合法性上。在各路媒体的强烈关注下，围绕这一事件展开了一轮覆盖面甚广的社会大讨论，为重新审视我国现有的征收制度提供了一个契机。各种分析和讨论，概括起来，主要集中在以下三个方面：一是如何界定公共利益，二是补偿是否公平，三是程序是否公正。
看到这些问题，人们自然会问：既然我国的征收制度还远不完美，那么在法治发达国家，特别是美国，征收问题是怎么处理的？“钉子户”是中国特色吗？由此想到2005年美国最高法院的一个判例，也正好是关于一个曾经轰动一时的美国“钉子户”事件。那个案例是美国二十年来关于征收问题的最重要判例，而争论的焦点恰与重庆“钉子户”事件的一个方面颇有相似之处，即“公共利益”如何界定。
以下我试图就上述征地问题的三个方面对中美两国的征收制度作一个比较，希望能对我们下一步的讨论有所借鉴。本文认为，第一，我国对什么构成“公共利益”的讨论目前还刚刚开始。相比之下，美国的“公共利益”之辨已经相当成熟。我国目前讨论的问题，在美国法学界关于什么是“公共利益”的研究中基本能得到解答。在现代条件下，“公共利益”的含义早已不限于“公共使用”。第二，仅对被征收的土地和其它财产给予“补偿”是远远不够的。“补偿”的不足，恰恰是我国目前征收问题的症结所在。这种“补偿”，必须明确为“公正补偿”。第三，我国目前的征收缺失程序正义，对此应当有一个短期和长期的改革方案。最后，本文从法和经济学的角度对征收和补偿的合理边界进行分析，并对Michelman的模型进行拓展，将之应用于中国征收补偿的分析。
一、概说：征收权的法律来源和合理性基础
我国法律中原来只有“征用”而无“征收”的概念，2004年宪法修正案细分为征收和征用两种形式。[2]通常认为，两者之间的区别在于，征收所取得的是所有权，而征用所取得的则是使用权等其他权利，[3]征用财产使用后应当返还（物权法第44条）。相对而言，美国在术语上没有对这两种形式加以区分，而统一称为“Taking”，[4]因为两者都是政府对公民财产权利（可以是产权，也可以是使用权；可以是有形产权，也可以是知识产权或金融产权等各种无形产权）的合法侵犯。这种侵犯可以是长期的、永久性的，也可以是短期的、暂时性的。不论何种情况，一般来说都构成“Taking”，政府都要进行补偿。本文所探讨的主要是我国法律上的“征收”。
在讨论对征收权的具体限制之前，有必要首先介绍一下征收权的法律来源。我国政府的征收权来源于宪法。修订后的宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是对我国政府征收和征用的初始授权。有了宪法授权，才有了具体法律（包括《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法》）和《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、行政法规（如国务院《城市房屋拆迁管理条例》，以下简称《拆迁条例》）、部门规章以及地方性法规、规章对征地权的规定和规范。
