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福尔斯多霍夫给付行政理论的反民主倾向及其批判

  
  到了19世纪末20世纪初期,历史社会条件发生重大变化,自由资本主义向垄断资本主义转型。垄断资本主义是指这样两类现象:“一方面,是指经济的集中过程(全国性公司以及跨国公司的先后兴起)和商品市场、资本市场以及劳动市场的组织化;另一方面,则是指这样一个事实:随着市场功能缺口的增大,国家开始对市场进行干预。寡头垄断市场结构的增大,……用国家干预来补充和部分取代市场机制,标志着自由资本主义的终结。”[⑧]

  
  变化是显而易见的,“国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及它们必不可少的同事——税收员,就是这些外在的、可见的变化。”“如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督,保护他们的生存环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金、即为之提供衣食住行,这就需要大量的行政机构……(而且这些行政机构必须有自由裁量权)”[⑨]“它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况,并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事。”[⑩]这样,一方面,行政性规章和行政机关激增,行政权广泛深入到社会生活几乎所有的领域,而且行政权向传统的立法权与司法权中渗透,出现了行政立法和行政司法,权力集中到行政机关的手中,以至有的学者将1865至1900年期间称为“集体主义时期”;另一方面,1870年英国开始实行文官公开考试竞争,行政权的运作由专业化人士担任,与此相应,现代职权明确的行政部门取代了旧式的委员会,韦伯所谓的法理型统治的基础——官僚体系在英国开始形成。[11]

  
  19世纪末,工业革命基本完成,西欧国家的资本主义体系扩展至全球,到处攫取资源和倾销工业品,西欧国家富足而繁荣,城市化进程基本完成。1800年,欧洲人口约1.8亿,到1914年,已增加至4.52亿。德国人口也由19世纪初的2500万人,增加到1910年的6500万人;德国城市居民占总人口的比例,也由1817年的36.1%,增加到1910年的60%。[12]随着城市化进程的深化,包括吃、穿、用、住、行等等在内的生活方式发生了巨大的变化,人们由过去自给自足的乡村生活,转而事事依赖于与他人的交换,依赖于社会,依赖于国家兴建和提供的道路、医院、学校等公用设施,自给自足的生活一去不复返了。

  
  1914年,第一次世界大战在欧洲爆发,一战之后又发生了世界性的“经济大萧条”,因19世纪科技进步而弥漫欧洲的进步信念彻底破产。一战造就了一种新型的战争形态——总体战,当战争爆发以后,全国范围内的所有资源都将被动员至于行政权的调配之下,一切都转入战时体制:政府必须全面接管经济、文化、政治宣传,各种计划及物资的分配都必须详密具体,总之,为了非理性的你死而我活的目标,运用各种现代技术与手段去整合一切资源,直至一方被彻底击败。在战争结束之后,大量的失业人口、伤残人员、失去儿女的老年人、战争所造成的环境破坏等等一系列的社会问题需要解决,这需要一个强大的行政权。过去那种“管得少的政府是好政府”观念逐渐被抛弃,“社会国家”的观念逐渐形成,因一战战败德意志第三帝国倒台,产生了1919年魏玛宪法,其中写入了社会国家条款,规定了公民的社会权,德国的自由主义法治国转而成为社会法治国。对于社会法治国的行政形态的变化,哈贝玛斯进行了十分精彩的描述:“一旦行政部门受福利国家立法者的要求而承担进行计划和政治导控的任务,古典意义上的法规就不足以为行政部门的实践提供规划了。古典的干预性行政活动的特点是反应性的、两极性的和选择性的;在这种政府行政之外,出现了具有完全不同实践方式的计划性的、服务性的政府行政。现代的服务性行政承担的是提供基本生活保障、准备基础设施、制定计划和预防风险,也就是说承担广义的政治导控任务。这种政府行政的行动是面向未来的、面上铺开的;而且,它们的干预所涉及的是公民之间和社会群体之间的关系。现代行政实践方式表现出如此高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性,以至于它无法事先在想象中被充分认识,也无法事后在规范上加以最后确定。古典的规范类型是条件性纲领,他列出一些事实作为国家可以正当的进行干预的条件,并确定一些国家可以运用的措施作为法律后果。在这里,这种规范模式大致上是失效了。……总包性条款、一般性条款和所有不确定的法律概念涌入立法者的语言中,激起了令美国法学家和德国法学家同样感到不安的有关‘法律确定性’的讨论。”[13]


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