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福尔斯多霍夫给付行政理论的反民主倾向及其批判

福尔斯多霍夫给付行政理论的反民主倾向及其批判


张步峰


【全文】
  
  给付行政理论的系统化肇始于德国法学家福尔斯托霍夫在1938年任教于哥尼斯堡大学时所发表的《当成是给付主体的行政》一文。其时,德意志第三帝国是国家社会主义党当权,大学教授身为国家公职人员,必须效忠国家社会主义党,否则将被迫离开教职;福尔斯托霍得以继续任教,便在于他认同和鼓吹国家社会主义党的意识形态,包括反犹主义、一党独裁、领袖制、总体国家[①]、生存空间论等。因此,在这篇对行政法学产生划时代影响的论文中,屡次出现过对德国国家社会主义党的认同之词。[②]

  
  从某种程度上可以这样说,给付行政理论自其产生伊始,便染有强烈的反民主色彩。当我们倡导给付行政的观念时,必须对此有所清醒的认识。梳理给付行政的思想资源,构建符合民主主义原理的给付行政法制度,对我们来说具有极为重要的意义,是一个不容回避的重大课题。

  
  一、给付行政理论产生的历史背景

  
  早在18世纪的“警察国家”,作为一种行政形态,给付行政便已经产生。例如德国法学家克吕贝尔在其1840年出版的著作中写道:“国家警察……有两大任务:安全和福利或使国民达到完善。安全警察的任务是制止违法行为和自然或其他原因引起的危害事件。促进福利或使国民完善的警察,其任务则是追求和提高社会成员的身体、感官和思想的良好水平。第一个是狭义上的国家警察,因为它和国家的目的直接相关;另一个是国家社会警察,因为它和国家目的的关系是间接的,但与国家居民共同社会的幸福生活有着直接关系……”[③]

  
  但是,行政法之父奥托·玛雅在19世纪末建立系统化的行政法理论时,是以权力行政的典型形式——行政行为为核心来构建的;通过强调行政行为的形式要素,将有关行政的法整合为内在统一的、形式化的逻辑体系。“行政只能以其特有的权力行为来维护其同等性,这就是对应于司法裁判的行政行为。这不是立法者有计划的创造,而是由一种内在的必要性自发形成的,学者、行政机关的要求以及一些法律规定共同促成了其形成。今天,行政行为已经成为了行政法律规范的核心。”[④]当时行政法的这种形式化倾向,一方面是因为19世纪的德国奉行自由主义法治国,[⑤]个人自由不受公权力的侵犯被放在首位加以考虑,而给付行政仅处于次要的或者可以忽略的地位。[⑥]另一方面是基于方法论上的考虑,“因为自由主义理性法的法律概念是形式上的,所以针对这个概念的法学方法也必须是形式主义的,而不是目的论的”,[⑦]而有关提高公民福利的非定型化的行政活动,则无法被化约为形式化的行政行为概念所涵盖。


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