应在违法性意义上把握共犯
陈洪兵
【摘要】我国刑法理论通说是在违法、有责性意义上把握共犯，这不利于相关问题的处理；在违法性意义上把握共犯，不存在立法和理论上的障碍；只有在违法性意义上把握共犯，才能有效适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则，才能在肯定共犯成立的基础上，对各行为人准确量刑，才能适当减少间接正犯的成立范围，才能解决共犯与身份的定罪问题，才能妥善处理共罚的事后行为及本犯事后行为的共犯参与的问题。
【关键词】共犯的成立；违法性；有责性；部分实行全部责任
【全文】
一、问题的由来
【设例一】发育早熟的十三岁的甲邀约发育晚熟的十四岁的乙轮奸丙女，事实上也完成了轮奸行为。问：对乙能否适用
刑法第
236条第3款“二人以上轮奸的”强奸罪的加重法定刑？
【设例二】人高马大的十三岁的甲邀约生来羸弱的十四岁的乙共同强奸丙女，甲强奸完后轮到乙奸淫时，警笛大作，二人慌忙逃窜。问：对乙是按照强奸罪的既遂还是未遂处理？
【设例三】十三岁的甲邀约十四岁的乙共同枪杀被害人丙，二人各开一枪，事后查明只有一颗子弹击中被害人的心脏致死，但无法查明这颗子弹是谁射击的。问：乙构成故意杀人罪的既遂还是未遂？
【设例四】十五岁的甲邀约十六岁的乙共同盗窃，甲盗得价值八百元的财物，乙盗得价值四百元的财物。假定盗窃罪的定罪起点是1000元，问：能否认为乙已达到盗窃罪的定罪起点而构成盗窃罪？
【设例五】甲、乙共同狩猎，甲看见一个貌似野兽的人出现在不远处，立即叫乙各开一枪，乙开枪前就认出射击的对象不是野兽，而是披着人皮的狼，而甲对人的死亡主观上是故意还是过失难以查明，被害人身中一弹死亡，但无法查明是谁的子弹击中被害人。问：甲、乙中谁应该对被害人的死亡结果负责？
【设例六】甲、乙共同销售赃物，现有证据只能证明二人中有一人是盗窃犯（即本犯），但不能证明到底谁是盗窃犯。问：二人能否构成
刑法第
312条赃物犯罪的共犯？能否判处高于盗窃罪的刑罚？
