1.2大陆法系鉴定结论的证据能力
同英美法系专家证人大都由法官聘请不同，大陆法系大都把鉴定人当作法官的助手，由法官指定。由于不实行陪审制，也不存在必须开庭前排除无证据能力证据以免误导陪审员的迫切性，大陆法系一般不存在单独的证据法典，有关证据的规定分散在实体法或程序法中，以致有关证据能力的规定不发达，但是这并不意味着鉴定结论不受任何的程序规制。在德国的刑事诉讼中的证明，因为证明事项的不同，分为严格证明程序和自由证明程序。而鉴定结论属于需要经历严格证明程序的证据。所以，鉴定结论要取得证据能力，首先必须未经禁止使用(消极之必要条件)，其次又经严格证明之合法调查(积极之必要条件)[5]。
证据使用禁止规范的是法院的审判行为，即禁止法院在审判程序中，使用已取得的特定证据，作为裁判的基础。证据使用禁止又分为依附性使用禁止和自主性使用禁止。依附性使用禁止是指取证过程中违反法律规定所带来的后果，自主性使用禁止则是纵使取得证据的过程合法但是法院认为侵犯了宪法所保障的基本权而予以排除使用。如果DNA鉴定过程中的采样违反了当事人的自主性或未经法官授权，或测谎未经被测人的同意，如此的鉴定结论则不具有证据能力。
在严格证明程序中，法院在调查证据时，只能依照法律规定的诉讼规则来进行，亦即必须符合四项调查证据的基本原则，亦即：法官调查事实义务原则、直接性原则、言词原则与法官自由判断证明力原则。鉴定结论在大陆法系是被当作人证使用的，根据直接言词原则的要求，鉴定人应当出庭陈述鉴定意见，并接受对质和诘问。所以，如果鉴定人该出庭没有出庭，没有接受法院的询问和质证，鉴定结论不具有证据能力;此外，鉴定人出庭还要履行程序性的宣誓或具结，如我国台湾地区刑事诉讼法第158条之三规定：“证人、鉴定人依法应具结而未具结者，其证言或鉴定意见，不得作为证据。”所以违反严格证明程序或未经严格证明程序的鉴定结论亦不具有证据能力。
同英美法系相比，对大陆法系鉴定结论的证据能力，还要把握以下几点：
首先，鉴定的必要性。一般情况下，大陆法系将有无鉴定的必要付诸法官或检察官自由裁量，认为“一、裁判官其自身知识、经验，缺乏客观性，其二，其知识、经验与事实之认定，是否正确有疑问，三，须凭鉴定，使能获得较客观、正确之资料[6]。”但其中一些国家将必须强制鉴定的情况予以规定，如俄罗斯刑事诉讼法第196条规定：有下列情形之一的，司法鉴定的制定是强制性的：(1)为了确定死亡原因。(2)为了确定健康损害的性质和程度。(3)当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中独立维护自己权利和合法权益的能力产生怀疑时，为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况。(4)如果对被害人正确理解对刑事案件有意义的情况能力和提供陈述的能力产生怀疑，为了确定被害人的心理状况或身体状况。(5)当犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄对刑事案件有意义，而又没有证实其年龄的文件或这种文件引起怀疑时，为了确定其年龄。在德国刑事诉讼中，下列情况下必须鉴定：(1)需判断被告是否进驻精神病院、禁戒处所或保护管束之必要时。(2)在验尸或解剖尸体时;(3)当有中毒嫌疑时;(4)在伪造货币或有价证券案件中[7]。既然将鉴定人的选任权赋予了法官，与英美法系由诉讼双方选择专家证人不同，所以大陆法系不存在法官认为适用鉴定人导致诉讼拖沓的需要，鉴定人的必要性在大陆法系就不成为证据能力规则的构成要件。
