2、劳动关系的判断标准

　　结合上述各国的做法以及我国法律的有关规定，笔者认为，判断劳动关系的有无，应当依据劳动法的有关规定来进行，这就是说：首先是看双方当事人之间是否存在雇佣合同（劳动合同）。该合同应当为书面形式，存在书面劳动合同，则应当认为存在雇佣关系。其次，如果没有书面的劳动合同，例如个体工商户、其他自然人雇佣他人为自己提供劳务的，不适用《劳动法》的规定，实践中也往往没有劳动合同，这时则应当看双方之间是否存在事实上的劳动关系。劳动关系中，劳动者向用人单位提供一定的劳务，而用人单位应当给予一定的报酬。在司法解释将雇主责任与被帮工人责任分别规定的情况下，事实上的劳动关系的判断主要应当依据一方（雇员）提供劳务与另一方（雇主）给付报酬之间的对价关系来判断。第三，劳务提供方是否由另一方选任，是否要遵守另一方的劳动纪律或者规章制度，是否要按照另一方的指示进行工作并接受对方的监督，等等[33]。这几项因素中，最为重要的是用人者对劳动者的控制力，即能否指挥和监督劳动者的行为。

　　根据这一标准，应当注意的是，第一，我国民法中，独立契约人一般包括承揽合同中的承揽人，建设工程合同中的承包人，委托、行纪、居间合同中的受托人等。但在发包人或委托人直接进行监督或指示的情况下，则应当认为该独立契约人已经丧失其独立地位，从而适用用人者责任而非定作人指示过失责任。

　　第二，在一人受雇于数个用人者的情况下，在发生劳动者侵权时，应当根据劳动者的该项侵权行为受哪个用人者指示并接受其监督等具体情况来判断责任的归属，由其某一个用人者承担责任或者几个乃至全部用人者分担责任。此外，在某个用人者将其劳动者交由他人使用时，也应根据控制力的大小来加以判断。例如，甲让其司机送乙回家，乙觉得该司机驾驶经验不足，便对其发出一系列指示，这种情况下，认为乙承担责任似更为妥当。

　　第三，实践中，在劳动者以自己的名义再选任其他劳动者时，如果该劳动者有该项权限，则就被选任的劳动者的行为，也应当由用人者承担责任。但是，如果该劳动者没有该项权限，或者该被选任的劳动者仅服从选任他的劳动者的指示和监督时，则应当由该劳动者对被选任的雇员承担用人者责任。[34]

　　四、连带责任与用人者的追偿权

　　值得讨论的是，在职务行为造成他人合法权益损害，应当承担民事责任的情况下，受害人能否不向用人者求偿，而直接要求劳动者承担民事责任？在构成用人者责任的情况下，德国法系诸民法，如《德国民法典》、《日本民法典》、我国台湾地区“民法”，一般规定应当由用人者和劳动者承担连带责任。

　　我国学者一般对此采否定说。[35]我国法律和司法解释几乎一致认为，在为他人行为的责任中，加害人并不直接对受害人承担赔偿责任。[36]对加害人的责任，应当通过赔偿义务人事后的追偿来进行。其例外在于，《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”《人身损害赔偿解释》（征求意见稿）中也采纳了否定说。

　　但笔者认为此种做法未尽妥当，应当允许受害人直接要求劳动者承担民事责任，其理由在于：首先，用人者责任的设立，其根本目的还是为了保护受害人的利益，但是，实践中雇佣包括长期雇佣、短期和临时雇佣；包括固定工、临时工、合同工、钟点工等，并非用人者的经济实力都强于其劳动者，这种情况下，向劳动者追偿可能更能够实现其侵权损害赔偿责任。尤其是在作为用人者的法人已经完成破产清算，或者用人者难以找寻的情况下，不允许直接追究劳动者的责任，将使受害人的利益无法得到保护。其次，劳动者为侵权行为的直接行为人，其行为业已符合侵权行为的构成要件，本应承担侵权责任。因此，不能因其用人者替代其承担责任就认为其已经被免除侵权责任。第三，民法强调每个人是自己利益的最佳判断者，因此，在用人者责任问题上，即便法律没有规定用人者和劳动者的连带责任，从解释上，也应当允许受害人在用人者和劳动者之间进行选择，以最为便捷、充分的实现自己的侵权责任。第四，即便不直接规定用人者与劳动者的连带责任，但在承认用人者责任的情况下，受害人对于用人者和劳动者分别依据用人者责任以及劳动者对其侵权行为的责任，而同时享有两个请求权。此种情况下，对于受害人的损害，用人者和劳动者构成不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指数个责任人在客观上基于不同的发生原因，对于受害人承担的标的相同的数个责任，每个自然人都负有全部履行的义务，并因任一责任人的履行而使全部责任均归于消灭的责任。[37]害人完全可以在要求用人者承担全部责任和要求劳动者承担全部责任之间进行选择，但其只能选择其一追究，实现其中的一个责任，另一责任也随之消灭。[38]