英美法也认为，劳动者的职务行为概念比较宽泛，包括劳动者所有可以被认为是错的、未经授权的履行授权任务的方式的行为。即使有命令禁止在某时、某地或用某方式采取行动，用人者也不能得到豁免。[23]1975年的Rose v. Plenty一案中，一位牛奶工违反其用人者“不许搭乘”的指示，将一个学童带上彩车，并付钱给该学童，让他帮助送牛奶。该学童因牛奶工的过失驾驶受到伤害，法院认为这是一种实施雇佣的模式，牛奶工的用人者被判承担责任。[24]此种行为实际上是违反用人者的指示而进行的擅自委托行为。我国有学者认为，“实践中，曾有一个案例：甲雇用乙、丙二人，从事广告灯箱安装工作。某日，甲指示乙、丙二人为一客户安装灯箱。工作中丙为了速成，请其姐夫丁前来协助，因丁疏忽从灯箱上掉下摔伤。于此情形，丙未经授权，系擅自利用他人，甲与丁之间并不存在雇用关系”。[25]此案与前一案例类似，其认为不构成用人者责任的见解未尽妥当。

　　对于明确划定工作范围的用人者的禁令，有学者认为通常可以判断并非职务行为，从而用人者可以获得免责，例如，公共汽车的管理员在司机暂时不在场的情况下，自行驾驶汽车，这完全在其职务之外，无法认为驾驶汽车也是其职责的一部分。[26]但笔者认为，此种情形如一个合理的人无法辨别侵权行为并非劳动者职务行为的情况下，该行为不应认为是其个人行为，而仍然应当适用用人者责任。

　　还须注意的是：此种执行职务的行为并非行使公法上的职权。在行政机关、司法机关工作人员行使公法所授予的职权造成他人损害时，则应当依据《国家赔偿法》的规定承担责任。而且根据我国法律，行政权力的行使并不以行政机关为限。有关事业单位法人、社会团体法人或其他组织，如共青团、工会、妇联等群众团体以及证监会等事业单位，在取得法律、法规授权的情况下也可以行使行政权力。就其工作人员行使行政权力造成的损害，也应当适用国家赔偿责任。

　　（三）用人者与劳动者之间存在劳动关系

　　用人者责任的承担以直接侵权行为人与责任承担人之间存在劳动关系为前提。对于劳动关系或雇佣关系的判断，历来为司法实务中的难点。

　　1、对雇佣关系判断的有关理论

　　法国最高法院认为，如果雇主“享有对其雇员发号施令或指导的权力，并且这种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话”，则雇主与雇员之间存在雇佣关系和隶属关系。但学者认为此种界定范围过于狭小，其通说认为，只要一人对另一人享有管理、监督和支配的权力，就可以认为其存在雇佣关系。通常雇佣关系往往因劳动契约产生，但是雇员在从事其雇佣契约所规定的活动时是否享有一定的自主权，对于此种关系并不产生影响，同时，雇佣关系也可以因其他契约而产生，或者因家庭关系或朋友关系而产生，例如某人帮助其朋友完成某项工作。但承揽关系，以及从事某种活动时以独立的身份来进行的活动，均非雇佣关系。[27]

　　法国民法的这种观点也是欧洲各国的普遍认识。在欧洲各国的侵权法中，如果上级有一般的下达指示的权力，雇主与雇员之间的从属关系就存在。判断雇佣关系的关键因素是“对他人授权行为的监督”。至于是被长期雇佣还是临时雇佣，二者之间是否存在合同关系，都不在判断标准之列。当下属履行本人分派给他的并对本人有益的任务时对他人造成损害的，这种从属关系也存在。[28]

　　日本法中，则强调使用者责任的中心，在于支配他人的劳动，所以使用者和被使用者之间必须有实质性的指挥监督关系，或者说服从关系、指挥关系，但是，并不以有偿的关系、选任的关系为要件。[29]

　　英美法中对雇员的界定通常与独立契约人概念的界定来一并进行，独立契约人不能认为是接受劳务一方的雇员。雇员和独立契约人之间的区别在于：当雇员被雇佣时，存在的是一个“服务合同”（contract of service），但是当一个独立契约人被雇佣时，存在的是一个“提供服务的合同”（contract for service）。换言之，独立契约人应当独立完成某种劳务，并将之一并提交给雇主。显然，这种区别主要在于劳务提供方是否要按照另一方的指示进行工作并接受对方的监督，雇主可以告诉雇员“做什么”以及如何去做。[30]对雇员的判断应当依据综合标准来进行，主要包括报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准，工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定，工作的工具和设备由谁提供，领取工资的方式是固定的还是一次性的，雇主中止或者解除雇佣关系的权利大小，工作的性质等来综合考虑。[31]

　　加拿大法上，判断雇佣关系的存在主要依据三方面的因素来进行：第一，雇员必须为他人工作，如果某人自己注册了公司，以之与另一公司之间签订合同提供服务，则该人不能被认为是雇员；第二，雇员必须得到报酬。报酬可以是金钱、商品或其他物质，报酬的计算也可以是计时、计件。如果是无偿提供服务，则并非雇员。此外，如果某人按照盈亏状况来提取报酬，则其应当是独立契约人。第三，雇员必须服从雇主。雇佣关系的实质是雇员必须服从雇主，此种服从可以从下列因素判断，一方有权解雇另一方、一方有权监察另一方的工作、一方有权监督另一方工作、一方是否专门只为另一方提供服务、在履行其职责时是否承担任何风险、除固定工资外是否还可望分得利润。雇主有权监督雇员工作。如果某人是独立契约人，则其必须完全不必服从另一方的指令、而且在履行其职责方面完全不必听从任何人的指令。[32]《埃及劳动法》第1条规定：“雇员系指任何人在一个雇主管理或监督下劳动，以换取工资的人。”可见，其也强调雇佣关系以有偿和雇主的管理或监督为判断标准。