法国法系民法中对雇主责任亦采无过错责任。《法国民法典》第1384条规定：“主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任。”《意大利民法典》第2049条借鉴了法国的做法，规定：“主人和雇主对他们的仆人和雇员在履行职务时的不法行为导致的损害承担责任。”显然，雇主不能通过证明自己没有过错获得免责。法国学者认为，长期以来，雇主就其行为所承担的法律责任并不是建立在雇主在选择或监督他们应对其行为承担责任的雇员的活动中所实施的过错的基础上。其学说上普遍把雇主就其行为承担责任的性质界定为危险责任，即雇主应当对雇员活动产生的危险负责。[13]从而，将过错的问题排除在责任构成要件之外。

　　在英美法中，雇主责任亦为无过错责任，“雇主本身不必有过失，雇员的过失由法律推在他身上”。雇主不得以选任和监督上没有过错而免除责任。[14]

　　因此，从各国立法尤其是司法实务判断，对雇主责任采无过错责任，已经成为现代各国民法的一致做法。

　　从我国司法实践来看，相关各司法解释都没有提及用人者可以通过举证证明自己尽到了选任和监督义务或即使尽到这种义务仍不免损害发生而获得免责的可能，显然，其归责原则采纳了无过错责任。[15]笔者认为，用人者责任应当适用无过错责任，理由在于：首先，现代侵权法首先强调的是对受害人的补偿。相对于作为个人的劳动者来说，用人者尤其是大公司作为用人者的情况下，其无异于一个“大钱袋”，由其承担责任就避免了因劳动者资力有限而难以实现损害赔偿之债的情况下，对受害人的保护更为有力；而且，在用人者、受害人和劳动者之间，用人者最能够通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提供商品或服务价格从而将损害转嫁到全社会，他是最适当的“风险吸收者”。而如果采过错推定，则用人者可以轻易通过举证证明自己没有过错而获得免责，因此采无过错责任更有利于保护受害人的利益。其次，既然劳动者职务行为是为了用人者的利益，而劳动者的职务行为本身也蕴涵着发生侵权行为造成他人损害的风险，因此，基于权利义务相一致原则，风险应当归于利益的享有者，对由此产生的责任也应当由利益的享有者即用人者来承担。这一理由也被称为报偿责任理论。第三，基于伦理的考虑。即认为用人者使用劳动者进行行为，实际上是以他人为自己的手足，劳动者等于是用人者的替身，劳动者的行为也就等同于用人者的行为，因此，由用人者承担责任符合“责归于上”和“万方有错，错在朕躬”的伦理。[16]尤其是用人者一般会通过保险制度来分担风险，在保险费率市场化的情况下，保险公司会通过保费的增减来敦促用人者加强对劳动者的选任、培训和监督，采无过错责任并不会使用人者怠于履行此项义务。这种做法合乎世界民法之潮流，对受害人的保护颇为有力，应当为我国未来民法典所借鉴。

　　但应当指出：用人者责任虽然应当适用无过错责任，但是这并不是不考虑劳动者在实施加害行为时的过错问题，如下文所述，用人者责任的承担以劳动者的行为应当承担侵权责任为前提。也就是说，如果某一个加害行为的侵权责任是以过错为要件的，劳动者在实施该行为时并没有过错，则不构成侵权，用人者自然不对此行为造成的损害承担责任；但是，如果某一加害行为的侵权责任不以过错为要件，而劳动者的职务行为又符合该责任的构成要件的，则不考虑实施该加害行为的劳动者有无过错，用人者均应对此承担责任。

　　三、用人者责任的构成要件

　　（一）劳动者的行为应当承担侵权责任

　　用人者责任中用人者并非直接的侵权行为人，他只是因法律的特别规定而对劳动者的行为承担责任。因此，用人者责任的承担应当以劳动者的职务行为承担侵权责任为前提。这就是说，构成侵权责任，首先应当以受害人实际遭受损害以及损害与受害人之间的行为存在因果关系为前提。申言之：第一，如果某一加害行为的侵权责任不以过错为要件，而劳动者的职务行为又符合该责任的构成要件的，则不考虑实施该加害行为的劳动者有无过错，用人者均应对此承担责任。第二，如果某一个加害行为的侵权责任是以过错为要件的，劳动者在实施该行为时并没有过错，则不构成侵权，用人者自然不对此行为造成的损害承担责任。第三，如果劳动者的行为虽造成了他人合法权益的损害，但因特定抗辩事由的存在，其不必承担侵权责任，则用人者的责任也相应被免除。例如，甲作为某宾馆游泳馆的雇佣的安全员，在顾客溺水救援时，将该顾客手臂抓伤，则因其属于紧急避险而不应当承担造成顾客人身伤害的侵权责任，自然该宾馆也不必就该损害承担用人者责任。

　　（二）造成他人损害的行为是劳动者的职务行为

　　用人者就其劳动者的行为承担责任的依据，无论采前述的何种学说，都要求造成他人损害的行为是劳动者从事雇佣活动的行为或者说是劳动者的职务行为。用人者仅对劳动者在执行职务时造成的损害承担赔偿责任，劳动者在执行职务范围之外所造成的损害，由劳动者自己负责。关于“职务行为”的认定标准，主要存在主观说和客观说两种不同的做法。