因此，这种区别规定的做法，除徒增理论上的困扰和实务上的不便之外，并无实际意义。

　　而且，从这两种责任的具体内容来看，实际上也没有什么本质性的区别。固然，《人身损害赔偿解释》对雇员和工作人员是否承担连带责任进行了区别规定，但这种区别的依据何在，《人身损害赔偿解释》的起草者也没有加以充分的说明。[7]而且如前所述，客观上使不同所有制单位的劳动者在身份上有所差异。故而笔者认为，在我国未来民法典的制订中，应当将这两种特殊侵权行为形态统一起来加以规定。比较法上，一般对此种责任进行规定时采用雇主和雇员的概念。但在我国目前语境和立法传统中，雇佣关系、雇主、雇员、雇主责任等概念往往有所有制的色彩，不宜采用；现有的法人、其他组织工作人员的概念一方面用人者限于社会组织而不能包括自然人，范围过于狭窄，另一方面根据我国立法传统，其已经有“公有制的法人、其他组织”的含义。故而，应当舍弃这两组概念，而另外使用“用人者”、“劳动者”、“劳动关系”、“用人者的责任”的概念较为妥当。

　　二、用人者责任的归责原则

　　所谓用人者责任的归责原则，是指在劳动者职务行为应当承担侵权责任时，应当依据何种根据由用人者代其承担责任。对于用人者责任的归责原则，学者之间存在分歧，有学者认为雇主责任应当适用过错推定责任原则，并以公平责任为补充，[8]也有学者认为雇主责任为无过错责任。

　　比较法上，《德国民法典》第831条规定：“选任他人执行事务的人，对他人在执行事务时给第三人不法造成的损害，负有赔偿的义务。雇用人在选任受任人时，或其应购置设备或工具器械或应督导事务执行的，在购置或督导时，尽交易中必要之注意的，或损害即使在尽此种注意时仍会发生的，不发生赔偿的义务。因合同而承担为雇用人处理第1项第2款所称事务的人，负有相同的责任。”《日本民法典》沿袭了这一做法。[9]可见，德国和日本民法典的规定承认雇主承担过错推定责任，即如果雇主能够证明自己在选任和监督方面没有过错或即使尽相当注意损害仍会产生时，则不对雇员造成的损害承担雇主责任。

　　但为克服民法典规定的过错推定责任的弊端，德国法通过其判例使雇主无法通过自己无过错的举证而获得免责。例如，德国判例中发展出了缔约过失责任、合同上的注意义务、附保护第三人利益契约的理论。根据该理论，雇主对拟与之缔约的第三人负有保护义务，在雇员的行为造成第三人损害时，法律赋予第三人合同上的请求权。则基于《德国民法典》第278条债务人应当就其履行辅助人的行为承担责任的规定，从而就其雇员的过错承担责任。例如，商店雇员怠于清扫店堂地面，致使顾客因踩到地上的香焦皮而跌倒。由于顾客是合同当事人，商店对他负有范围广泛的保护义务，商店违反这些附随义务，即应承担违约责任。即使顾客尚未购买货物，还不是合同当事人，但其进入商店即意味着已经进入缔约阶段，商店对该潜在的顾客也负有保护义务，违反这些义务则应当承担缔约过失责任。因此，即使作为雇主的商店能够证明自己没有过错，但仍然要依据合同责任承担损害赔偿责任。此外，德国司法实践中由于劳动法上存在雇员对雇主的“解放请求权”（即雇主将雇员从对他人的侵权责任中解救出来的请求权）的制度，事实上雇主很难通过证明自己没有选任和监督的过失获得免责。[10]日本民法实务中，由于法律界的努力，尽管作为使用者的被告经常以没有选任和监督方面的过失为由提出抗辩，但自20世纪20年代以来，其判例从未承认过这种抗辩。因此，民法典第715条第1款的但书已经成为一纸空文，作为法律规定已经死亡了。可见，日本民法中使用者的免责也几乎得不到认可，实际上接近无过错责任。[11]

　　我国台湾地区“民法”亦采过错推定责任，其第188 条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。”根据这一规定，我国台湾地区“民法”允许雇主可以通过证明自己在选任和监督上已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害而获得免责。但在雇主证明自己没有过错而免责的情况下，法院可以根据受害人的请求适用衡平责任要求雇主承担部分或全部责任。这已经使雇主实际上无法通过证明自己没有过错而获得免责。即便如此，我国台湾地区实务中也对雇主的免责抗辩进行了严格的限制，衡平责任因雇主几乎不能通过举证来免责而名存实亡。[12]可见，其实际上也是近似于无过错责任。