正如同罪刑法定原则随着时代的变迁而不断完善变革一样,正当程序原则也同样经历着社会生活变化所带来的挑战。以英美为代表的国家基本上都进一步丰富了正当程序原则的内涵,扬长避短以保证正当程序原则的社会适应性和司法生命力。由于目前我国有关英国正当程序原则的发展阶段的介绍和探讨较少,而对美国的着墨颇多。为此,不得不主要以美国正当程序原则的发展脉络为主线来简单的勾勒正当程序原则的发展历程。[26]此外,正当程序原则在二战后有一个国家化的趋势。[27]
如上所述,丹宁勋爵认为其界定的正当程序原则和麦迪逊(Madison)提到的美国宪法第五条修正案所确认的相似,系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法,促使审判和调查公正地进行,逮捕和搜查适当地采用,法律援助顺利地取得,以及消除不必要的延误等等。”一般认为,正当程序原则在美国经历了一个从程序性保障到实质性保障的转化过程。[28]最初,麦迪逊在起草《权利法案》第5条的时候,就是借用汉密尔顿1787年在纽约州的一项制定法中所表达的思想,而这种思想就是司法技术,并不涉及联邦立法机构法案本身的正当性问题,这项审查任务是通过《权利法案》中的实体性规定来宣告其违宪得以实现的。但是1868年的第14条修正案生效后,正当程序原则就有了实质性含义。因为其针对的对象是各州,从而使州政府的权力与《权利法案》中有关保护公民权利的实体规定和程序权利联合起来,进而具备了实质性和程序性正当程序原则的双重含义。[29]但是值得一提的是,20世纪六七十年代,正当程序原则在英美又有新的发展,主要表现为回落,即所谓的“反正当程序原则革命”。[30]正当程序原则还有全球化发展的趋势,其明显标志是大陆法系国家逐步开始移植或者在国内法中体现正当程序原则思想或者理念。[31]
通过以上简单的素描,美英两国的正当程序原则具有极大地相似性,如自然正义在英国法律中的所起的作用大体相对于正当法律程序在美国宪法中所起的作用。[32]但还是有所不同,具体表现在:一是尽管美国的正当程序原则观念源于英国,但是
宪法中的正当程序原则条款却直接来源于殖民时代的北美洲的基本法文件;[33]二是英国的正当程序原则确立于普通法中,没有根本法作为法律载体;而美国则规定在
宪法之中,是
宪法原则,具有
宪法意义和价值;三是早期英国的正当程序原则侧重于程序公平,主要是程序性;其实体正义的内容被法治、议会主权和分权理论所吸收。尽管美国早期也有与英国类似的情况,但不是非常明显,反而美国后期还包含实体性的正当程序原则;即使在程序性上也有细微的差异,即美国要求当事人的利益受到公权的影响时才可适用该原则。正当法律程序是最低限度的程序公平,但并不是处理所有案件必须遵循的原则。[34]此外,二者的发展阶段和发展路径上也有所差异,比如英国的正当程序原则在行政程序中的广泛运用,美国后期确立了
宪法上的正当程序原则等。
(三)差异与暗含——思想渊源、立法沿革以及发展阶段的基本考察
以上通过分别介绍罪刑法定原则和正当程序原则的思想起源、立法沿革和发展历程,有助于我们在两大原则之间形成一个较为粗浅但宏观的概念。总体而言,二者具有相当的关联性,尤其是在当代两大法系不断融合的背景下;但是仍有很大的差异。具体而言:
二者的关联性主要有:(1)思想渊源的同一性。通说都主张两大原则的思想根源是1215年英国的《大宪章》。尽管两大法系对这一根本原则的理论来源存在一定的分歧,但到目前为止还是基本同意这一主张。虽然两大原则有着不同的逻辑结构,但不能否定二者在本质和精神上的一致性。(2)确立和发展的历史背景的相似性。从渊源的同一性可以推演出两大原则早期历史背景的相似性,当时欧洲国家正经历着文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的“3S”运动,美国也深受其影响。随着西方思想的不断解放以及人权保障理念不断深入,罪刑法定的思想和正当程序原则的理念不仅深入人心,而且假以时日便通过自身利益的代表者予以制度化和法典化。这不仅巩固了社会变革的成果,也推进了法律文明的进程。(3)发展历程的阶段性。不论何种原则,都经历了自身因时代变迁而自发自生的变革的历程。从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的转变,从程序性正当程序原则到实体性正当程序原则的演变,不仅证实了两大原则的历史适应性,更揭示了二者发展轨迹的趋同性,这一点是有目共睹的。尽管后期尤其是20世纪中后期,两大原则又有各自的变化,但是这是细微的,哪怕是两大法系不断融合的趋势下也不能否认它们之间的历史共同性。(4)法治意义和社会地位重要的一致性。无论是罪刑法定原则还是正当程序原则,都具有重大的法治意义和社会作用。都服务于实现和救济人权保障、自由秩序、正义实现等基本的法律追求和普遍的社会价值诉求。罪刑法定原则是现代社会刑事法治文明的基本标准,正当程序原则是宪政理念的基本要求,是公正的载体和必然表述。(5)体内差异的类同性。体内差异就是指同一原则在同一法系内部,由于各自的文化传统、知识结构、国家结构等差异,而表现出的一些非实质性差异。比如在美国正当程序原则从程序性到实体性的演变,其发展道路就有些不同;大陆法系中的罪刑法定原则概念的界定也是如此,存在对犯罪本质的不同认识。可见,两大原则的暗含是必然的,而且也是两大法系不断融合的背景下罪刑法定和正当程序原则之间交流和对话的前提。