《钦定大清刑律》第63条规定:“具有下列要件,而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者,自审判确定之日起,得宣告缓刑五年以下、三年以上:(一)未曾受拘役以上之刑者;(二)前受三等至五等有期徒刑执行完毕或免除后逾七年,或前受拘役执行完毕或免除后逾三年者;(三)有一定之住所及职业者;(四)有亲属或故旧监督缓刑期内之品行者。”第65条规定:“逾缓刑之期而未撤销缓刑之宣告者,其刑之宣告为无效。”沈家本认为规定缓刑制度很有必要,“习染罪恶,不思湔濯,虽不乏人,然亦有出于一时之错误者,若遽投监狱,官吏监督偶弛,往往互相谈论罪恶,是监狱乃研究犯罪之学校也。按列国统计,以平均计算,罪犯百人之中,累犯者居四五十人,而采用此种制之国,于轻微之初犯及本案第六十三条第二款之再犯,不投之于监狱,但警告将来以试验之。其在试验期内,犯罪者常平均计算,百人中仅十五六人。二者相衡,利害得失,了如观火。则此制度为今世舆论所归固宜,故本案采用之。”[28]
关于假释,它是一种附条件的提前释放,从而补救了长期自由刑的弊端。近代
刑法上的假释制度确立于英国,十九世纪中叶盛行于西方各国。1820年英国于殖民地奥地利,把流亡的囚徒,附条件地提前释放,乃系假释制度的滥觞。十九世纪后期的欧洲国家
刑法普遍采用假释制度。日本新旧
刑法均有假释制度。1907年日本
刑法第五章为假出狱。第28条规定:“被处惩役或禁锢者有悛悔情况时有期经过其刑三分之一后,无期经过十年后得以行政机关之处分许假出狱。”
《钦定大清刑律》66条规定:“受徒刑之执行而有俊悔实据者,无期徒刑逾十年后,有期徒刑逾二分之一后,由监狱官申达法部,得许假释出狱;但有期徒刑之执行未满三年者,不在此限。”沈家本在案语中对假狱的作用及新派的思想做了明确解释:“假出狱者,乃既经入狱之人,其在执行之中尚有悛改之状,姑与以暂行出狱之法,以奖其改悔也。盖入人于狱,古时原欲以痛苦惩戒其人,近年惟以使人迁善为宗旨,故执行
刑法之时,倘有人有改过迁善之实即不妨暂令出狱,此其制之所由生也。”[29]
关于时效,它是
刑法中具体的现实刑罚权消灭的原因之一。时效分为刑罚请求权的消灭和刑罚执行权的消灭。两种时效的完成,均须经过一定时间。时效完成后,国家即不行使追诉权和行刑权。它是新派理论的业绩之一。在大陆法系国家中,法国率先采用时效制度,其他各国相继仿效。英、美也随之采用并加以推广。
《钦定大清刑律》第十五章专门规定了时效制度。第69条为追诉时效。第74条为行刑时效。“时效云者,乃泰西旧语。惟本案则新采用也。凡既经过律例预定之时限,则生取得权利或免除义务之效力,此制度谓之时效。时效有得权时效、免责时效二种。然在刑事法之范围内。无有与得权时效相匹者。惟有属于免责时效一部之公诉时效与行刑时效二种而己”。追诉时效的规定有利于法律的公正与效率,如果不在一定期限内起诉“则有罪之证据与嫌疑人有利之证据均已散逸,势不得以不确实之证据,而审理判决不确实之人。瞬昧科罚最为刑事所忌。故本案特以第六十九条确定公诉提起权之时效期限也。……行刑权之时效与起诉权之时效不同。须俟有罪之事实既明,刑之宣告已经确定之后,方始适用。故不虑证据散逸。是以其期限较起诉权时效期限延长一倍。有罪之事实即明,刑之宣告已经确定,虽经易数年,仍应执行。然使犯人在第七十四条之长年月间,不受执行而照常生计于社会,其因此所生之普通生计关系必已不胜枚举。例如,人于二十岁时,受死刑宣告,乃脱逃后经三十年,是其人年岁已满五十,此其时或已立家室或已就正业,得有相当之地位。倘于此际,以三十年前之罪致之大辟,是直破坏三十年间普遍生计关系。犯人以外之人,虽未身被其刑,而受恶果,或更有甚者,是使人忘刑之威严,而但觉刑之残酷,实非刑事政策所宜。死刑如此,其余可类推矣。”[30]
《钦定大清刑律》在会通中西调和新旧方面做出了大胆的尝试,仅就西方近代
刑法新旧两派理论而言,《钦定大清刑律》的制定者们在
刑法基本原则方面更多地倾向于旧派理论,特别是罪刑法定主义原则的明确规定。在犯罪论方面倾向于新派理论并试图调和新旧。在刑罚论方面明显地倾向于新派观点。《钦定大清刑律》对西方近代
刑法旧派理论的吸收,构建了我国近代
刑法的基本框架。立法上较顺利地完成了传统旧律向近代
刑法的转型。《钦定大清刑律》的制定者们对近代
刑法新派理论的甄采,使中国近代
刑法起步之初即直抵
刑法理论前沿。但中国社会的滞后性,使《钦定大清刑律》中的不少内容停留在纸面上。这是一种历史的遗憾。笔者无意评价《钦定大清刑律》的得失,有一点是乎不该否认,即在西方近代新旧两派理论共同影响下制定的《钦定大清刑律》探索出了一条中国
刑法走向近现代的道路,尽管这条道路有些崎岖,我们还是沿着前人的足迹走到了今天。