（二）不能犯

　　行为人依犯罪之意思而实行一定之行为，在客体与行为性质上，从一开始就不能实现犯罪之结果者，称为不能犯，也称不能未遂。旧派学说认为，不能犯的行为未侵害法益，也未对法益构成威胁，这种既不能发生犯罪结果又无危害性的行为，没有处罚的必要。新派认为，行为人的犯罪意思已于外部明显表现出来，其性格的危险性暴露无遗，对不能犯进行惩罚，实属当然。《钦定大清刑律》采纳新派学说，把不能犯视同未遂犯，同样规定在第17条中。沈家本解释说：“未遂罪者，即分则所定之犯罪行为着手而未完结，或已完结而未生既遂之结果者是也。……第一项后半，在于不能生结果之情形者。如用少量之毒物，不致于死，及探囊而未得财物之类。在学术上谓之不能犯，其为罪与否颇属疑问，学者之所争论而未决之问题也。然此实应与一般未遂罪同论，故特设此规定。”[25]

　　（三）共犯

　　共犯理论是新旧两派争论最为激烈的焦点之一，也是极为复杂的刑法理论问题。旧派主张犯罪共同说，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，根据旧派的基本立场，刑事责任的基础是表现在外部的行为及其实害与危险。所以，共同实行犯罪，意味着各共犯人共同实行了符合相同构成要件的行为。新派主张行为共同说，该说不要求共同实施特定的犯罪，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络。根据新派的基本立场，犯罪行为是行为人反社会性格的征表，只要客观行为相同，即使犯意有别，也能说明相同的反社会性格。因此，共同犯罪并非符合特定构成要件的犯罪的共同，而是依共同行为而实现各自的犯意。

　　《钦定大清刑律》第29条规定，“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。各科其刑。”本条规定源自日本刑法规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”日本学者认为：“犯罪共同说的观点与这一规定符合。因为‘共同实行’意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的犯罪成立共同正犯。”[26]就共犯的本质而言，《钦定大清刑律》采纳了旧派的犯罪共同说，但不是完全的旧派理论，它也吸收了新派的行为共同说，承认过失共犯。《钦定大清刑律》第35条规定：“于过失罪有共同过失者，以共犯论。”沈家本先生解释说：“过失罪之有无共犯，各国学说与判决例亦多有不同。本案取积极之论。例如，二人共弄火器致人于死伤或肇火灾，应照过失或失火之共犯处分也。”[27]第34条规定：“知本犯之情而共同者，虽本犯不知共同之情，仍以共犯论。”第36条规定：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论；但以其罪应论过失者为限。”既然过失可以构成共犯，当然不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，具备“行为共同”即可。在共犯的问题上，晚清立法者们试图调和新旧派理论。

　　三、刑罚论

　　在刑罚论方面，旧派主倡所谓报应刑论以至赎罪论，认为刑罚是对犯罪人所科处的与犯罪行为相均衡的一种恶害，并依此使犯罪人赎罪；还认为刑罚威吓、警戒一般人以期防止将来的犯罪，即所谓的一般预防主义。新派认为刑罚是为了防卫、保全社会，教育犯罪人兼以使其再社会化为目的，与其说威吓、警戒一般人莫如说是使犯罪人自身得到改造，预防犯罪，更为重要一些。新派重在特别预防。新派从犯罪人的社会危险性以至社会适应性出发，提倡刑罚个别化，从扩张法定刑的范围起，更进一步主张采用不定期刑，并认为刑罚与保安过分作为对犯罪人的教育、改造的一个手段来说，其性质是相同的，两者之间具有当然的可代替性。新派提出了缓刑、假释、时效等制度。

　　关于缓刑制度，它是近代西方刑法中富有促进机能的刑罚制度。无疑它是对短期自由刑所产生的弊端的一种补救措施。对初犯、偶犯或犯罪较微、情节可悯者，免塞其自新之路，予以反省后悔之机。它最早起源于1842年英国的缓予宣告制。1879年的简易裁判法和1888年的初犯者考验法使之法律化。1870年美国于波士顿开始适用缓予宣告制之后，各州相继适用。1878年美国马塞诸塞州制定了保护观察法。1907年，英国制定了保护观察法。1888年法国，1895年德国相继采用缓刑制。1907年日本刑法第四章为“刑之执行犹豫”，第25条规定：“左列之人受三年以下惩役或禁锢或五千元以下罚金之宣告时依情状得自裁制确定之日起于一年以上五年以下之期内犹豫其执行。”第27条规定：“刑之执行犹豫宣告未被取消而经过犹豫之期间时刑之宣告失其效力。”